Il subappalto consiste nel contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

Il legislatore italiano ha, tradizionalmente, con riguardo al settore degli appalti pubblici, sottoposto lo strumento del subappalto ad ampi limiti, anche di tipo quantitativo, per il timore che potesse costituire veicolo di infiltrazioni criminali.

L’Unione Europea, al contrario, ha introdotto una normativa volta a favorire il ricorso a tale strumento, nell’ottica di assicurare la più ampia partecipazione alle gare d’appalto, in particolare da parte di imprese di media e piccola dimensione.

Le forti discussioni legate a tale istituto hanno comportato un notevole mutare delle norme, fino ad arrivare al nuovo Codice Appalti di cui al decreto legislativo 36/2023 che – anche in considerazione della procedura di infrazione della Commissione europea 2018/2273 – ha rivisitato l’istituto abrogando svariati divieti.

La Commissione Europea invero, ha contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni contenute nel Decreto legislativo 50/2016 – vecchio Codice dei contratti –, in particolare: a) il limite quantitativo generale del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, già oggetto di censura con le note sentenze “Vitali” (26 settembre 2019, n. 63, causa C-63/18) e “Tedeschi” (27 novembre 2019, n. 402, causa C-402/18); b) il divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta al subappalto (subappalto “a cascata”).

A fronte di tali censure e delle pronunce della Corte di Giustizia UE, l’Italia ha dovuto “ritoccare” la normativa in materia di subappalto, già con la Legge 238/2021 di adeguamento ai rilievi dell’Unione Europea, sino alle ultime novità introdotte dall’articolo 119 del decreto legislativo 36/2023 che ha ulteriormente liberalizzato l’istituto.

La nuova norma in particolare ha previsto rilevanti novità.

Nuovi limiti specifici al subappalto

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea e la Commissione Europea non hanno inteso, invero, censurare in modo assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale e astratta ad opera della fonte primaria.

Considerata la ratio delle predette pronunzie, il nuovo Codice dei contratti pubblici, pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto (art. 119, comma 2).

Tale impostazione è stata peraltro confermata dalla recente giurisprudenza che ha ritenuto legittimo un limite del 30% fissato dal disciplinare di gara non in termini generali, ma con riferimento a una specifica categoria di prestazioni e giustificato da “precise ragioni tecniche” (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia – Trieste, sentenza del 27 maggio 2023, n.187).

In futuro, quindi, potremo vedere capitolati contenenti limiti al subappalto frutto di una valutazione “in concreto” dell’ente aggiudicatore.

Il subappalto “a cascata”

Sempre al fine di soddisfare le prescrizioni dell’Unione Europea, il nuovo Codice 2023 ha eliminato anche il previgente divieto del subappalto “a cascata”.

È bene chiarire che la nuova previsione non deve essere in alcun modo concepita come una vera e propria “liberalizzazione” del subappalto c.d. “a cascata”.

Anche in tal caso viene lasciato ampio margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti, che dovranno indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che, pur subappaltabili, non potranno formare oggetto di ulteriore subappalto.

Questo significa che, in assenza di specifici e motivati divieti, si potrà fare ricorso al subappalto “a cascata”.

Residui limiti generali al subappalto

Nonostante le predette pronunce della Corte di Giustizia abbiano censurato i limiti generali e astratti al subappalto, l’articolo 119 del decreto legislativo 36/2023 contiene ancora alcune limitazioni generiche a tale strumento.

Viene innanzitutto confermato, correttamente, il divieto di cessione del contratto di appalto principale, con la previsione che qualsiasi accordo in tal senso sarà nullo.

Sarà parimenti nullo l’accordo con cui venga affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, non potendosi subappaltare il 100% delle attività.

Sarà considerato nullo l’accordo con cui si affidi ad altri la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, nonché la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Ebbene, in tale disposizione paiono reintrodotti limiti generali e astratti al subappalto, in quanto non sarà in ogni caso possibile subappaltare: più del 50% delle lavorazioni della categoria prevalente negli appalti dei lavori, nonché più del 50% del contratto ad alta intensità di manodopera.