Lo scorso 20 aprile 2023 è stata pubblicata la tanto attesa sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa C-348/22, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sulla validità della Direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (così detta Direttiva “Bolkestein”) nonché sull’interpretazione dell’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della stessa e degli articoli 49 e 115 TFUE.

L’importanza di tale decisione, soprattutto alla luce dell’impatto che avrà con riferimento alla normativa vigente e alle relative conseguenze, rende opportuna un’analisi dettagliata della stessa, anche se in diversi punti la Corte ha ribadito molti princìpi affermati con la precedente sentenza Promoimpresa e da ulteriore sua giurisprudenza.

La vicenda che ha generato il rinvio pregiudiziale

La vicenda trae origine da un contenzioso davanti al TAR Puglia che vede contrapposta l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) al Comune di Ginosa.

In particolare, il Comune di Ginosa ha prorogato, con delibera del 24 dicembre 2020, le concessioni di occupazione del demanio marittimo nel suo territorio conformemente a quanto previsto dai commi 682 e 683 della legge n. 145/2018 e dell’art. 182 del D.L. 34/2020 (convertito con modificazioni dalla legge n. 77/2020).

Ritenendo che tale delibera violasse gli articoli 49 e 56 TFUE, nonché l’articolo 12 della Direttiva 2006/123, l’AGCM ha notificato al Comune un parere motivato, ricordandogli l’obbligo di una previa procedura ad evidenza pubblica – al fine di garantire il rispetto dei princìpi di concorrenza e libertà di stabilimento – e rilevando che le suddette disposizioni nazionali di proroga automatica delle concessioni dovevano essere disapplicate in quanto in contrasto con tale direttiva.

A seguito di rifiuto del Comune di adeguarsi a tale parere, l’AGCM ha adito il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia con un ricorso diretto all’annullamento della delibera di detto Comune, nonché di tutti gli attestati di proroga rilasciati successivamente.

Il TAR Puglia – Lecce, con ordinanza dell’11 maggio 2022, n. 743, pur ritenendo che le disposizioni previste dall’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145/2018 fossero incompatibili tanto con l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva quanto con l’articolo 49 TFUE, ha dubitato del carattere self-executing della direttiva stessa, considerando che non potrebbe produrre un effetto di esclusione delle norme nazionali difformi in quanto l’art. 12 medesimo, al paragrafo 3, demanda espressamente agli Stati membri il compito di stabilire le regole della procedura di selezione.

Sotto questo aspetto il giudice del rinvio ha dissentito dall’orientamento del Consiglio di Stato, il quale in due sentenze pronunciate in Adunanza Plenaria (sentenze del 9 novembre 2021 numero 17 e del 9 novembre numero 18) ha affermato che la Corte di Giustizia aveva già riconosciuto espressamente il carattere self-executing dell’articolo 12 della Direttiva nella sentenza del 14 luglio 2016, Promoimpresa e a. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558).

Infine, il giudice del rinvio non ha condiviso neppure la scelta del Consiglio di Stato di qualificare la direttiva 2006/123 come direttiva di liberalizzazione e non di armonizzazione, ritenendo pertanto che avrebbe dovuto essere adottata all’unanimità e non a maggioranza dei voti del Consiglio, conformemente a quanto disposto dall’art. 115 TFUE (ex art. 94 CE).

Le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di giustizia europea

Alla luce delle precedenti considerazioni, il TAR Puglia ha deciso di sottoporre alla Corte di giustizia europea, diverse questioni pregiudiziali volte a chiarire il regime di interpretazione, applicabilità, validità ed efficacia della direttiva in questione.

In particolare sono stati rimessi alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, i seguenti quesiti interpretativi:

1) “Se la direttiva 2006/123 risulti valida e vincolante per gli Stati membri o se invece risulti invalida in quanto – trattandosi di direttiva di armonizzazione – adottata solo a maggioranza invece che all’unanimità, in violazione dell’art 115 T.F.U.E.”;

2) “Se la direttiva 2006/123 c.d. Bolkestein presenti o meno oggettivamente e astrattamente i requisiti minimi di sufficiente dettaglio della normativa e di conseguente assenza di spazi discrezionali per il legislatore nazionale tali da potersi ritenere la stessa auto-esecutiva e immediatamente applicabile”;

3) qualora ritenuta la direttiva 2006/123 non self-executing, se risulti compatibile con i princìpi di certezza del diritto l’effetto di mera esclusione o di disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale anche nell’ipotesi in cui non risulti possibile per il giudice nazionale il ricorso all’interpretazione conforme ovvero se invece, in siffatta ipotesi, non debba o possa trovare applicazione la legge nazionale, ferme restando le specifiche sanzioni previste dall’ordinamento unionale per l’inadempimento dello stato nazionale rispetto agli obblighi derivanti dalla adesione al trattato (art. 49), ovvero derivanti dalla mancata attuazione della direttiva (procedura di infrazione)”;

4) “Se l’efficacia diretta dell’art. 12, paragrafi 1,2,3 della Direttiva 2006/123 equivalga al riconoscimento della natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva medesima ovvero se, nell’ambito di una direttiva di armonizzazione quale quella in esame (“si deve ritenere che gli artt. da 9 a 13 della direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva …” ex sentenza c.d. Promoimpresa), debba intendersi come prescrizione per lo stato nazionale di adottare misure di armonizzazione non generiche, ma vincolate nel loro contenuto”;

5) “Se la qualificazione di una direttiva come auto-esecutiva o meno e, nel primo caso, la disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale possa o debba ritenersi di esclusiva competenza del giudice nazionale (al quale sono all’uopo attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo quali il ricorso al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero al giudizio di legittimità costituzionale) ovvero anche del singolo funzionario o dirigente di un comune”;

6) “qualora invece ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, premesso che l’art. 49 TFUE risulta ostativo alla proroga automatica delle concessioni-autorizzazioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo solo “nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”, se la sussistenza di tale requisito costituisca o meno un presupposto necessario anche con riferimento all’applicazione dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein”;

7) “Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale e astratta, del requisito dell’interesse transfrontaliero certo riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale”;

8) “Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale e astratta, del requisito della limitatezza delle risorse e delle concessioni disponibili riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale”;

9) “qualora in astratto ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, se tale immediata applicabilità possa ritenersi sussistere anche in concreto in un contesto normativo – come quello italiano – nel quale vige l’art. 49 Codice della Navigazione (che prevede che all’atto di cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza alcun compenso o rimborso”) e se tale conseguenza della ritenuta natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva in questione ( in particolare con riferimento a strutture in muratura debitamente autorizzate ovvero a concessioni demaniali funzionalmente collegate ad attività turistico ricettiva, come hotel o villaggio) risulti compatibile con la tutela di diritti fondamentali, come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’Ordinamento dell’U.E. e nella Carta dei Diritti Fondamentali”.

Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

Nonostante l’AGCM e il governo italiano avessero espresso dubbi circa la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale – con l’argomentazione secondo cui le questioni sarebbero divenute ipotetiche a seguito dell’abrogazione delle disposizioni nazionali di proroga automatica delle concessioni da parte della legge n. 118/2022 – la Corte ha ritenuto tale domanda ricevibile, osservando come, nonostante l’effettiva abrogazione, “quando il Comune di Ginosa ha adottato la delibera controversa, dette disposizioni erano in vigore e tale delibera è stata adottata sulla base delle disposizioni di cui trattasi”.

Le risposte della Corte di giustizia europea alle singole questioni sollevate

• L’applicabilità dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE

Rispondendo alla sesta questione sottopostale dal giudice del rinvio, la Corte ha ribadito quanto più volte dichiarato in precedenti pronunce, ovvero che le disposizioni relative alla libertà di stabilimento dei prestatori di cui al capo III della Direttiva, nel quale rientra l’articolo 12, devono essere interpretate nel senso che si applicano a una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di uno Stato membro. Ne consegue che tale articolo si applica a tutte le concessioni di occupazione del demanio marittimo, a prescindere dal fatto che esse presentino un interesse transfrontaliero certo.

In considerazione di quanto appena statuito, la settima questione è stata ritenuta integralmente assorbita.

Sempre con riferimento all’applicabilità dell’art. 12 della Direttiva, pronunciandosi sulla prima parte dell’ottava questione, la Corte ha chiarito che il contenuto del paragrafo 1 di tale articolo conferisce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili.

“Tale margine di discrezionalità – precisa la Corte – può condurli a preferire una valutazione generale e astratta, valida per tutto il territorio nazionale, ma anche, al contrario, a privilegiare un approccio caso per caso, che ponga l’accento sulla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente, o addirittura a combinare tali due approcci”. Invero, la combinazione dell’uno o dell’altro approccio “risulta equilibrata e, pertanto, idonea a garantire il rispetto di obiettivi di sfruttamento economico delle coste che possono essere definiti a livello nazionale, assicurando al contempo l’appropriatezza dell’attuazione concreta di tali obiettivi nel territorio costiero di un comune”.

Tuttavia, è necessario che i criteri adottati da uno Stato membro per valutare la scarsità delle risorse naturali utilizzabili si basino su parametri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati.

• La validità della direttiva 2006/123/CE

Quanto alla prima questione interpretativa, relativa al dubbio circa la validità della Direttiva poiché adottata dal Consiglio a maggioranza qualificata piuttosto che all’unanimità, la Corte di giustizia europea ha evidenziato come, tanto dal preambolo quanto dall’articolo 1, paragrafo 1, della Direttiva, si evinca che obiettivo della stessa sia quello di contribuire ad assicurare la realizzazione effettiva delle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi. Risulta quindi evidente che la Direttiva 2006/123/CE rientri nell’alveo dell’articolo 47, paragrafo 2, CE e sia ad esso conforme, in quanto al fine di agevolare l’accesso alle attività non salariate e il loro esercizio mira “al coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all’accesso alle attività non salariate e all’esercizio di queste”.

Inoltre, durante la procedura di adozione di tale Direttiva, nessuno Stato membro ha chiesto un voto all’unanimità del Consiglio, ai sensi dell’art. 47 paragrafo 2 CE, con la motivazione che l’esecuzione della Direttiva avrebbe comportato una modifica dei vigenti princìpi legislativi. Il Consiglio, pertanto, ha correttamente deliberato a maggioranza qualificata conformemente all’ultima frase dello stesso art. 47, paragrafo 2, CE.

Sulla base di tali considerazioni la Corte ha concluso che non è emerso alcun elemento idoneo ad inficiarne la validità della Direttiva 2006/123/CE.

• L’effetto diretto dell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006/123/CE

Analizzando congiuntamente la seconda e la quarta questione interpretativa, la Corte ha precisato che l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività – di cui all’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva – sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti.

A tal proposito ha ricordato che – come dichiarato da sua costante giurisprudenza – anche se una Direttiva lascia agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nell’adozione delle modalità della sua attuazione, una singola disposizione della medesima può essere considerata precisa e incondizionata: se pone a carico degli Stati stessi, in termini inequivocabili, un obbligo di risultato preciso e assolutamente incondizionato riguardo all’applicazione della norma da essa enunciata; nonché qualora prescriva, in maniera incondizionata e sufficientemente precisa, un contenuto di tutela minima che deve essere applicata.

Nel caso di specie il contenuto di tutela minima a favore dei potenziali candidati è contenuto nell’art. 12, paragrafo 1, giacché il medesimo impone l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente; invece il paragrafo 2 dello stesso articolo pone un obbligo di risultato a carico degli Stati, in quanto vieta agli stessi di prevedere proroghe automatiche e generalizzate per le concessioni di occupazione del demanio marittimo che, al contrario, devono essere rilasciate per una durata limitata adeguata.

Tenuto conto di quanto affermato, la terza questione risulta assorbita a quelle appena enunciate.

• L’obbligo di disapplicazione del diritto nazionale difforme

Per rispondere alla quinta questione e alla seconda parte dell’ottava questione la Corte ha rammentato quanto sostenuto da sua giurisprudenza costante, ribadendo che “l’amministrazione, anche comunale, è tenuta, al pari del giudice nazionale, ad applicare le disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva e a disapplicare le norme del diritto nazionale non conformi a tali disposizioni”.

• L’irricevibilità della nona questione

Infine, la Corte di Giustizia ha dichiarato irricevibile la nona questione relativa al diritto, in capo a un concessionario, di ottenere alla scadenza della concessione un qualsivoglia compenso per le opere inamovibili che esso abbia costruito sul terreno affidatogli in concessione. Al riguardo ha precisato che la sua funzione è quella di contribuire all’amministrazione della giustizia negli Stati membri e non di esprimere pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche.

 I princìpi di diritto affermati

Alla luce di quanto sopra, la Corte di giustizia europea ha sancito i seguenti princìpi di diritto:

1. “L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti”.
2. “L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che tale scarsità venga valutata combinando un approccio generale e astratto, valido per tutto il territorio nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione”.
3. “L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che: l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività – di cui all’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva – sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti”.
4. “L’articolo 288, terzo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della Direttiva 2006/123 e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative, comprese quelle comunali”.