Il presente contributo ha lo scopo di fornire degli spunti di riflessione su una questione lungamente dibattuta in giurisprudenza e che sembra non avere trovato un assetto ancora stabile.

Si tratta del rapporto tra titolo paesaggistico e titolo edilizio e di come l’assenza del titolo paesaggistico si riverbera sul titolo edilizio (se sotto forma di invalidità o di inefficacia del titolo).

Esame della normativa e del contrasto giurisprudenziale

L’articolo 146 comma 4 del decreto legislativo n.42/2004, come noto, stabilisce che “…l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio…”. 

La giurisprudenza si è concentrata sul se le valutazioni paesistiche e urbanistiche formulate dai rispettivi enti competenti vertano sul medesimo oggetto o se invece siano “titoli con contenuti differenti, seppure ambedue relazionati con il territorio”.

Secondo una parte della giurisprudenza la norma su richiamata, nel rilevare che l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire, afferma inequivocabilmente un rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche e urbanistiche.

Questi due “apprezzamenti” si esprimono – secondo tale orientamento giurisprudenziale – entrambi sullo stesso oggetto: l’uno, in termini di compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio proposto e, l’altro, in termini di sua conformità urbanistico-edilizia (in tal senso Consiglio di Stato, sezione quarta, 27 novembre 2010, n. 8260 Consiglio Stato, sezione sesta, 3 dicembre 2009, n. 7570).

Il nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba necessariamente precedere il rilascio del titolo edilizio.

Da ciò conseguirebbe l’illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell’autorizzazione paesaggistica (in termini e con analitica motivazione TAR Milano, sezione seconda, 17 dicembre 2014 n. 3062).

Secondo tale orientamento giurisprudenziale l’effetto invalidante della mancanza di nulla osta paesaggistico si ricaverebbe anche da altre norme del testo unico dell’edilizia.

E in particolare: a) l’articolo 5 d.p.r. n. 380/2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per “…il rilascio del permesso di costruire…”; b) l’articolo 20, c. 9, d.P.R. n. 380/2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l’autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, “…decorso il termine per l’adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta…” (la norma dunque prevederebbe il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego e non vi sarebbe alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace); c) l’articolo 22, c. 6, d.P.R. n. 380/2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente “al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative” (va comunque doverosamente rilevato che il legislatore è intervenuto sul testo unico dell’edilizia modificando l’articolo 5 e abrogando l’articolo 20 comma 9).

Secondo altro orientamento giurisprudenziale i due titoli (permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica) avrebbero invece contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio.

Il permesso di costruire, dunque, potrebbe essere rilasciato anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, ferma restando la sua inefficacia e l’impossibilità di iniziare i lavori (Consiglio di Stato, sezione quarta, 14 dicembre 2015, n. 5663).

Tali conclusioni verrebbero corroborate da quanto statuito dalla giurisprudenza penale secondo la quale: a) i reati edilizi e urbanistici sono autonomi da quelli in materia di paesaggio e ambiente perché è diversa la disciplina del governo del territorio rispetto a tali ambiti; b) l’autonomia dei beni giuridici protetti dalle norme penali incriminatrici nelle materie in esame si riflette anche sulla autonomia delle cause estintive dei rispettivi reati; c) tra i reati previsti dall’art. 44 del testo unico dell’edilizia e dall’art. 181 del decreto legislativo n. 42 del 2004 vi è concorso e non assorbimento (così, Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 13 aprile 2016, n. 1436 e 21 maggio 2021, n. 3952).

Conclusioni

La questione è tutt’ora dibattuta e, in realtà, non priva di risvolti pratici.

Si pensi al caso del ricorso presentato congiuntamente avverso il titolo edilizio e il nulla osta paesaggistico per censure di contenuto differente.

L’accoglimento della censura riguardante il nulla osta paesaggistico, nel caso di adesione alla seconda delle tesi sopra enunciate, non si riverbererebbe sulla legittimità del titolo edilizio ma precluderebbe unicamente la prosecuzione dei lavori.

Il che implicherebbe, in sede di riedizione del potere, la necessità per il controinteressato di riavviare il procedimento di rilascio dell’atto autorizzativo solo dinanzi alla Soprintendenza (rimanendo per il resto intangibile il contenuto del permesso di costruire).

Ma si pensi anche al caso in cui, successivamente alla proposizione del ricorso, il Comune adotti un nuovo strumento urbanistico (la tesi dell’inefficacia in questo caso si porrebbe a maggiore salvaguardia del titolare del permesso di costruire la cui posizione non verrebbe intaccata fatto salvo quanto statuito dall’articolo 15 comma 4 del d.P.R. n. 380/2001).

Un intervento dell’Adunanza Plenaria, dunque, potrebbe essere di sicuro ausilio nel dirimere un contrasto giurisprudenziale i cui risvolti pratici sono di sicura rilevanza.