Le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con sentenza del 25 marzo 2022 numero 9775 sono state chiamate dalla Terza Sezione a dirimere un contrasto tra le Sezioni civili in materia di concessione per l’occupazione di suolo pubblico.

La questione rimessa è stata in particolare la seguente: se l’applicazione di una clausola penale per l’inadempimento o il ritardo del concessionario di suolo pubblico, debba essere necessariamente trasfusa in un atto sottoscritto dall’amministrazione e dal concessionario perché possa dirsi rispettato il requisito della forma scritta ad substantiam che si impone nella formazione dei rapporti negoziali tra amministrazione pubblica e privati.

Ciò in quanto:

a) secondo un primo filone giurisprudenziale, per la validità e l’efficacia di una convenzione negoziale accessoria e integrativa rispetto al rapporto di concessione, è sufficiente l’adesione del concessionario (contenuta nella stessa istanza di concessione) al regolamento comunale che preveda la clausola penale.

Tale prima tesi, postula la possibilità che per i contratti con gli enti pubblici, la forma scritta possa “risultare da un insieme di dichiarazioni scritte oggetto di scambio tra i contraenti, dichiarazioni che nella fase formativa del contratto si atteggiano come proposta e come accettazione tra assenti, così come avviene nella sfera della negoziazione comune”;

b) al contrario, un altro e più recente filone giurisprudenziale, ha affermato la necessità dell’espressione del consenso delle parti in un unico testo del regolamento contrattuale che sia formato e approvato contestualmente dalla parte pubblica e da quella privata.

Tale tesi, secondo cui dunque anche la clausola penale deve essere contenuta nel succitato unico documento sottoscritto dall’organo rappresentativo della pubblica amministrazione, richiama il principio costituzionale di buona amministrazione e la necessità di agevolare l’esercizio dei controlli sulla spesa (per ridurre il pericolo di impegni finanziari assunti senza l’adeguata copertura e senza la valutazione dell’entità delle obbligazioni da adempiere).

Le Sezioni Unite hanno osservato che la scansione che vede il privato presentare un’istanza nella quale si dichiari di accettare le condizioni e gli obblighi prescritti nel Regolamento Comunale e, quindi, il Comune adottare il provvedimento con la specifica indicazione che l’autorizzazione sia rilasciata a condizione che vengano rispettate tutte le leggi e i regolamenti vigenti in materia, con particolare riferimento al Regolamento comunale in materia, non confligge con quanto disposto dall’articolo 17 del r.d. n. 2440/1923 (letto, in modo coerente alla sua formulazione letterale e alla ratio legis che esprime).

Tale disposizione, infatti, non postula in modo indefettibile che la conclusione del contratto tra amministrazione e privato debba realizzarsi tramite un unico documento sottoscritto dalle parti, salvo l’ipotesi dei rapporti di natura commerciale con le imprese dedite a tale attività (le “ditte commerciali”).

Sicchè il contrasto è stato risolto richiamando il primo orientamento e dunque enunciando il seguente principio di diritto: “in tema di concessione temporanea per l’occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l’istanza del concessionario, con espressa assunzione dell’obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell’adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta ad substantiam, in base alla disposizione di cui all’art. 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440″.