E’ illegittima l’esclusione dalla procedura di affidamento di un servizio pubblico (di sosta a pagamento senza custodia dei veicoli e i servizi/attività complementari, sulle aree pubbliche del territorio comunale), d’una Cooperativa sociale (di cui alla lett. a) dell’art. 1 co. 1 della 8 novembre 1991 n.381), motivata in ragione della ritenuta incompatibilità della qualità soggettiva del concorrente con la natura “commerciale” del servizio messo a gara.

Così, si è espresso il TAR Campania di Napoli, con la decisione dell’1 marzo 2019 n. 1153 qui segnalata e  che ha ricondotto l’illegittimità dell’esclusione della cooperativa sociale alla violazione dell’art. 45 del D.lgs. 50/2016.

Disposizione che, ad avviso del Collegio, “…nella individuazione degli operatori economici “ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici” fornisce un elenco non esaustivo comunque comprensivo delle “società anche cooperative” (così risolvendo positivamente anche la questione sorta nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, che invece limitava la partecipazione solo alle “società commerciali”; cfr. Corte di Giustizia, ord. 4 ottobre 2012, n. 502/11) e che, anche a prescindere da tale specifica indicazione, si incentra in ogni caso sul principio della “neutralità” della forma giuridica rivestita dai soggetti partecipanti, a sua volta corollario del principio della più ampia partecipazione possibile alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (Corte Giust. Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 357/06 relative alle società di persone e Corte Giust. 23 dicembre 2009, n. 305/08 sulle università ed istituti di ricerca; cfr. anche Cons. St.,, VI, 16 giugno 2009, n. 3896 con riferimento alle fondazioni; Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2015 n. 1611 con riguardo alle associazioni di volontariato; cfr. artt. 19 della Direttiva 2014/24 UE e art. 37 della Direttiva 2014/25 UE di cui l’art. 45 del D.Lgs. 50/2016 è attuazione e, quanto alle coordinate ermeneutiche, il 14° e il 15° Considerando della Direttiva 2014/24 UE)…”.

Il Collegio, inoltre, ha ritenuto di rammentare per un verso come “…il favor legislativo che riconosce particolari vantaggi anche fiscali a favore delle cooperative sociali ex artt. 2511 e ss. c.c. (disciplinate dalla L. 8 novembre 1991, n. 381, da ritenersi in forza del richiamo di cui all’art. 1, comma 4°, del d.lgs. 112/ 2017 anche prevalente rispetto a quella generale vigente per le “imprese sociali”, nella cui categoria più ampia esse sono annoverabili) e che consente finanche deroghe alla disciplina dei contratti pubblici (cfr. art. 5 L. 381/1991) o sistemi di affidamento riservato ex art. 112 D. lgs. 50/2016 – effettivamente, in tal caso, solo alle cooperative sociali di cui alla lett. b) dell’art. 1 della L. 381/1991 – non implica una discriminazione al contrario, ovvero non dà luogo ad una deminutio della capacità di giuridica della cooperativa sociale che possegga i requisiti sostanziali di “operatore economico”, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia agito secondo le ordinarie regole delle gare pubbliche…”.

E per altro verso, in secondo luogo e con più specifico riguardo alla fattispecie concreta, come la lex specialis di gara non recasse alcun riferimento alla distinzione tra cooperative sociali di tipo “A” e cooperative sociali di tipo “B”, riconducibile all’art. 1, comma 1, della L. 8 novembre 1991, n. 381, tale da ritenere che, con una clausola di cui peraltro sarebbe stata contestabile la legittimità (cfr. T.A.R. Milano, sez. IV, 14/01/2016, n.68), fossero ammesse a partecipare solo le seconde.

Di talchè, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare in concreto, in linea con la nozione sostanziale ed eurounitaria di “operatore economico”, l’idoneità della partecipante a prestare il servizio messo a gara, sia pure nell’ambito di un’organizzazione connotata da uno scopo mutualistico, senza desumere alcuna limitazione dalla presunta appartenenza della società partecipante alla categoria sub a) delle cooperative sociali di cui all’art. 1 l. 381/1991.

La Cooperativa sociale ricorrente, in accoglimento del ricorso, è stata pertanto riammessa alla gara.