La Corte di Giustizia Europea, con la recente decisione del 28 aprile 2022 (in causa C-642/20 Caruter/SRR MESSINA ed altri), pronunziandosi in sede di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ha affermato degli importanti e dirompenti principi su uno dei capisaldi del diritto nazionale degli appalti pubblici: la regola del possesso dei requisiti “in misura maggioritaria” in capo alla capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese.

Il giudizio a quo

La vertenza che ha originato la pronunzia del Giudice comunitario riguardava una procedura d’appalto pubblico per l’affidamento di servizi (spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, e altri servizi di igiene pubblica), suddivisa in due lotti, indetta da una amministrazione regionale siciliana e retta dal Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016.

Il ricorso e l’esito di primo grado

L’aggiudicazione d’uno dei due lotti veniva impugnata dalla seconda graduata dinanzi al TAR Catania, il quale – per quanto qui rileva – con la decisione n. 3150 del 2019, accoglieva uno dei motivi di ricorso (principale) con cui si contestava la qualificazione dell’aggiudicataria, per eccesso di potere per contraddittorietà con i paragrafi 7, 7.3 e 7.4. del disciplinare di gara, violazione di legge con riferimento agli articoli 48, 83, e 89, del decreto lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., e agli artt. 1344, 1339 e 1374 del codice civile, sul rilievo che essa aveva dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dal disciplinare di gara, “integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento” (in particolare, affidandosi alle capacità tecniche e professionali di altre imprese del R.T.I. di cui era mandataria: c.d. avvalimento interno o infragruppo).

Il Giudice di prime cure, in particolare, osservava come, secondo quanto previsto dall’art.83 comma 8 terzo periodo del decreto legislativo 50/2016, “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e che pertanto, “sebbene, sia certamente ammesso l’avvalimento, la mandataria del R.T.I. deve, comunque, soddisfare la predetta condizione, tanto più considerato che la richiamata norma pretende l’osservanza della regola ivi sancita «in ogni caso»”.

A tal fine, richiamava a conferma anche un autorevole precedente del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, per il quale «è innegabile come dall’insieme degli articoli appena citati – del diritto italiano dei contratti pubblici – si ricava una regola per cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” (art. 83, co. 8, per come peraltro modificato con il decreto correttivo 56/2017, segno di un’attenzione mirata e recente del legislatore per l’argomento); e che la mandataria, tanto di un raggruppamento orizzontale quanto di uno verticale, debba assumere un ruolo predominante, spendendo i requisiti in misura maggioritaria, perché appunto maggioritarie sono le prestazioni che deve eseguire, se ne ha conferma anche leggendo l’art. 92 del citato regolamento, ai commi 2 e 3. Se dunque il Codice ed il regolamento richiedono che la mandataria sia davvero, in senso pieno ovvero anche sostanziale, la capogruppo e la guida effettiva dell’ATI, si tratta di valutare il rapporto tra la regola di fondo appena individuata e la possibilità, oramai pacificamente ammessa, di ricorrere all’avvalimento ad amplissimo spettro, permettendo che il prestito dei requisiti avvenga anche tra partecipanti al medesimo raggruppamento (art. 89, co. 1). Ebbene, a differenza di quanto ha ritenuto il Giudice di primo grado, questo Collegio ritiene che vada ricercata una formula, e dunque una soluzione, che renda compatibili le due regole, altrimenti in apparente contraddizione, in antinomia, l’una con l’altra (da un lato l’art. 83, co. 8; dall’altro l’art. 89, co. 1). E questa compatibilità non può che essere trovata riconoscendo che l’avvalimento infragruppo o interno è (certamente) possibile (ma) a condizione e sino a che non si alteri la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (i precedenti del Cons. St., III, n. 1339/2018 e IV, n. 5687/2017, concernenti il prestito dalla mandataria alla mandante esprimono un principio che deve valere, a maggior ragione, nell’ipotesi inversa). Con la precisazione che una simile regola è destinata ad integrare i bandi e i capitolati di gara, quand’anche non sia espressamente riprodotta (nel caso di specie l’art. 6 del disciplinare richiama l’art. 48 e nulla dice sull’art. 83 del Codice)» (C.G.A.R.S. 18 febbraio 2019 n.147).

Ed inoltre rilevava come la previsione del disciplinare di gara che imponeva il possesso del requisito di capacità “per intero” in capo alla mandataria fosse del tutto “legittima, sia perché conforme al dettato imperativo del richiamato art.83 co.8 terzo periodo d.lgs. 50/2016, sia perché ragionevole sul piano pratico, in quanto preordinata ad evitare che la mandataria del R.T.I. possa essere una società priva dei requisiti essenziali richiesti e delle capacità economico-finanziarie e/o tecnico-professionali necessarie per assicurare la corretta esecuzione dell’appalto”.

Il giudizio d’appello e l’ordinanza collegiale di rinvio pregiudiziale

Tale sentenza veniva quindi appellata, sia in via principale che in via incidentale, dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, anche in relazione all’aspetto appena evidenziato.

A seguito di una serie di pronunzie interlocutorie e parziali, in vista dell’ultima udienza pubblica per la definizione del contenzioso, l’originaria aggiudicataria chiedeva al Collegio di voler valutare, quale Giudice di ultima istanza, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sulla seguente questione interpretativa: «se l’art. 63 direttiva 2014/24/UE, paragrafo 1, commi 1 e 3, ai sensi dei quali, rispettivamente, “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” e “Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’ articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacita dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”, ostino ad una normativa nazionale, come l’art. 83, comma 8, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi della quale “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, tenuto conto che tale ultima disposizione va interpretata nel senso di vietare alla mandataria di ricorrere all’avvalimento da parte della mandante (impresa ausiliaria)».

Ciò essendo, ad avviso della aggiudicataria, al contempo “chiaro” il tenore delle norme europee, «nel senso della indiscriminata possibilità, espressamente estesa alla possibilità di “fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti” (art. 63 direttiva 2014/24/UE, paragrafo 1, comma 3)».

Ancorchè non persuaso dalla tesi dell’originaria aggiudicataria, il Consiglio di Giustizia Amministrativa, con l’ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020 (Pres. Taormina; Rel. Verde), riteneva di accogliere la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Ricostruiti i tratti salienti del diritto comunitario pertinente (artt. 63 e 19 della direttiva 2014/20/UE) e di quello nazionale (art. 83, comma 8 e art. 89, comma 1 del decreto legislativo 50/2016), e lumeggiate le condizioni per la richiesta pregiudiziale, il Collegio infatti precisava il proprio “punto di vista”, in maniera assai sintetica, comunque escludendo qualsiasi antinomia fra l’art. 89 comma 1 e l’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50 del 2016, e rilevando come tali disposizioni potessero essere interpretate nel senso che:

1. “l’operatore economico non incontra alcun limite nel ricorrere all’istituto dall’avvalimento al fine di conquistare capacità non possedute”;
2. “il ricorso all’avvalimento non può spingersi fino al punto da sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve «in ogni caso» possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

Tanto, anche sulla scorta di quanto già chiarito dal Consiglio di Stato per il quale la regola del possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria posta dall’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, ha lo scopo “di assicurare che l’impresa mandataria, per il ruolo che detiene all’interno del raggruppamento e la posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante, assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell’appalto, quale il legislatore ha ritenuto che possa riposare solo sul suo concorso principale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione ed alla esecuzione della prestazione richiesta dalla stazione appaltante” (sez. III, I° luglio 2020, n.4206).

Da ciò, è pertanto derivata la sottoposizione alla Corte di Giustizia della seguente questione interpretativa: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

La decisione della Corte di Giustizia: il principio di diritto affermato

La Corte di Giustizia, con la decisione in rassegna, ha ritenuto tuttavia di sposare la tesi sostenuta nel giudizio a quo dall’aggiudicataria, affermando infine il seguente principio di diritto:

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

Il percorso argomentativo della Corte di Giustizia

La Corte Ue ha anzitutto reputato di sintetizzare la questione interpretativa sottoposta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, rilevando come “il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 TFUE, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Quindi, ha rammentato come l’art. 63 della citata direttiva: i) al suo par. 1, enuncia che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti; ii) al suo paragrafo 2, enuncia che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento»; e iii) implica che “le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente stesso o, se l’offerta è presentata da un raggruppamento di operatori economici ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, da un partecipante a detto raggruppamento”.

Laddove “per contro, secondo il diritto nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, il legislatore nazionale impone, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni”.

Vero è che – continua la Corte UE – “l’articolo 19, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24 prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economica e finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58 di tale direttiva”.

Tuttavia “quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica», ai sensi degli articoli 19 e 58 della direttiva 2014/24, ciò che consentirebbe al legislatore nazionale di includerla nelle clausole standard previste dall’articolo 19, paragrafo 2, della stessa, una norma come quella contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva. Infatti, una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

Infine, ha osservato la Corte, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 – laddove consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, per gli appalti di servizi, che «taluni compiti essenziali» siano svolti da un partecipante al raggruppamento di operatori economici – deve essere inteso “conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva”, nel senso di “limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”.

Di contro, “un requisito come quello enunciato all’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle «prestazioni in misura maggioritaria», contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 27)”.

Con l’ulteriore precisazione che, “del resto, mentre l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere, per gli appalti di servizi, che taluni compiti siano svolti dall’uno o dall’altro partecipante al raggruppamento di operatori economici, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici impone l’obbligo di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano, limitando così indebitamente il senso e la portata dei termini impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24”.

Osservazioni conclusive

Ricostruendo l’iter processuale che ha portato alla pronuncia in rassegna, emerge chiaramente come vi sia stato, strada facendo, un vero e proprio slittamento sull’oggetto della questione interpretativa sottoposta alla Corte di Giustizia UE.

Il “quesito” sollevato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa si imperniava, infatti, sull’istituto dell’avvalimento, in rapporto alla regola del possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria ed era volto finalizzato a sollecitare un pronunciamento interpretativo della Corte UE sul giusto punto di equilibrio fra le due disposizioni, nel rispetto del diritto UE, peraltro postulando (e financo auspicando) l’esistenza d’una sorta di limite sistematico ed esterno al ricorso all’avvalimento, anche infragruppo (sul quale peraltro, anche prima del pronunziamento della Corte UE, non v’era uniformità di vedute: si veda, in tal senso, la delibera ANAC n.1140 del 21 gennaio 2021).

La Corte UE, invece, ha bypassato la posizione del Giudice remittente e si è concentrata sulla regola del possesso in capo alla mandataria dei requisiti (anche di esecuzione) “in misura maggioritaria”, valutandola alla luce dei principi che reggono l’istituto dell’avvalimento, per come disciplinato a livello eurounitario dall’art. 63 della direttiva.

E, considerato il noto ed amplissimo favor che la Corte UE ha – da sempre – mostrato per l’istituto dell’avvalimento (e per le finalità pro-concorrenziali che lo animano), tale regola non ha retto, venendo infine letteralmente “demolita” dal principio di diritto affermato nella decisione in rassegna.

Difficile a questo punto è immaginare come si comporteranno le stazioni appaltanti ed i giudici nazionali, dinanzi ad un principio tanto dirompente.

Certo è che anche questo recente – e, probabilmente, inatteso – arresto del Giudice comunitario dovrà essere attentamente considerato, nelle sue innumerevoli implicazioni anche pratiche ed operative, in sede di riforma del codice dei contratti pubblici.

E forse anche prima di tale momento.