L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n.9 del 27.05.2021, e con la quasi gemella decisione n.11 dello stesso 27.05.2021. si è pronunziata sulle plurime questioni che le erano state rimesse dalla V sezione del Consiglio di Stato, rispettivamente con le ordinanze n. 309/2021 e 313/2021, relativamente alla annosa tematica delle “interferenze” tra il “concordato preventivo con continuità aziendale” – in particolare nella versione del c.d. “concordato in bianco o con riserva o preconcordato” (di cui all’art. 161 della legge fallimentare), e le “vicende dei contratti pubblici, con specifico riferimento alla fase dell’evidenza pubblica e dunque alla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto o della concessione”.

Il Supremo Consesso, con le decisioni qui segnalate, ha dapprima ripercorso l’evoluzione del diritto concorsuale italiano, in particolare avuto riguardo alle riforme del 2005-2006 ed a quelle del 2012 – ispirate ad “una riscoperta e (ad) un forte potenziamento delle procedure finalizzate al recupero del valore dell’impresa e alla continuazione dell’azienda, privilegiando soluzioni della crisi concordate con i creditori”, volte ad assicurare, in chiave recuperatoria, il ritorno in bonis dell’imprenditore e la prosecuzione dell’attività d’impresa – rammentando le principali caratteristiche dell’istituto del c.d. “concordato con continuità aziendale” (di cui all’art. 186 bis della legge fallimentare, appunto introdotto dal DL 83/2012) e di quello – disciplinato all’art. 161  della medesima legge fallimentare – del c.d. “concordato in bianco o con riserva o preconcordato”.

Quindi, ha dato atto del contrasto sin qui registratosi nella giurisprudenza amministrativa in merito alle applicabilità o meno a tale ultimo istituto (concordato in bianco) della “deroga” posta dall’art. 80 , comma 5, lett. b) del vigente Codice dei contratti per il “concordato con continuità aziendale” (il quale invero non determina l’esclusione dell’operatore che vi abbia fatto ricorso, a differenza di quanto avviene – in omaggio alla tradizione contrattualistica pubblica nazionale – nei confronti degli operatori che si trovino in stato di insolvenza o di crisi, giudicati di regola inaffidabili).

Attraverso una successiva ed approfondita disamina, condotta anche alla luce dei principi del diritto eurounitario in materia di contratti pubblici, il Supremo Consesso, con le decisioni nn.9 e 11, ha infine stabilito i seguenti principi di diritto:

a) “la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale”;

b) “la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante”;

c) “l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale”.

Nella decisione n.9/2021, il Supremo Consesso afferma anche un ulteriore principio – da leggersi anche in correlazione a quanto deciso e più diffusamente argomentato con una terza decisione, pubblicata sempre il 27.05.2021, col n. 10 , all’esito della rimessione effettuata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza parziale n.37 del 20.01.2021 – ovvero che “l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara”.