Il Tar Latina, con sentenza del 21 ottobre 2022 numero 802, ha diffusamente esaminato il tema del malfunzionamento delle piattaforme messe a disposizione dei concorrenti da parte delle stazioni appaltanti, per la partecipazione alle gare telematiche.

Il caso concreto

Era accaduto che nel corso di una gara telematica, una concorrente aveva lamentato un malfunzionamento della piattaforma, che le aveva asseritamente impedito il corretto “caricamento” dei relativi “files”, tanto che la sua offerta non risultava nemmeno pervenuta alla stazione appaltante.

Il RUP disponeva una verifica presso il gestore della piattaforma e quest’ultimo, all’esito di tale verifica, riconosceva il malfunzionamento.

Il RUP quindi, annullava in autotutela gli atti della fase precedente e invitava le concorrenti a formulare nuove offerte.

All’esito della riapertura della gara, proprio la ditta che aveva lamentato il malfunzionamento della piattaforma, si aggiudicava la procedura mentre la seconda graduata contestava l’esito della gara, sostenendo tra l’altro che la aggiudicataria fosse stata poco diligente poiché aveva tentato il caricamento dell’offerta troppo a ridosso della scadenza del termine.

La decisione del Tribunale Amministrativo

Il TAR, con la decisione in rassegna, ha respinto il ricorso osservando che:

– non è possibile affermare che il concorrente avrebbe un onere di caricare l’offerta con congruo anticipo, così da minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma;

– aderendo a tale impostazione infatti, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando debba concretamente iniziare le operazioni di caricamento per non incorrere in negligenza;

– il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione a una gara, grava sulla stazione appaltante;

– se dunque la trasmissione è stata vanificata per un vizio del sistema, il relativo pregiudizio ricade sulla stazione appaltante, dato che sono le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi a collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi;

– la circostanza che l’offerta sia presentata “all’ultimo minuto” è irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio di incontrare difficoltà imprevedibili;

– ne consegue che la stazione appaltante deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui essa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa dalla gestione digitale dei flussi documentali deve essere “controbilanciata” dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si possano verificare;

– l’art. 79 comma 5 bis d.lgs. n. 50/2016, prevede che nel caso di presentazione delle offerte attraverso piattaforma mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura;

– tale norma lascia alla discrezionalità della P.A. le operazioni da compiere in presenza di un malfunzionamento del sistema informatico;

– appare dunque legittimo e coerente con tali principi, l’operato della stazione appaltante che – verificato un malfunzionamento della piattaforma a ridosso della scadenza del termine non imputabile alla concorrente – ha deciso di disporre la riapertura dei termini per tutte le concorrenti.