Con un documento pubblicato lo scorso 23 luglio sul proprio sito web, ANAC ha compendiato una serie di criticità del Codice Appalti di cui al decreto legislativo 36/2023, emerse nel primo anno della sua efficacia, in funzione di una sua possibile revisione.

Il documento individua e distingue le “proposte di emendamento” che comportano modifiche sostanziali alle disposizioni del Codice; quelle che si tradurrebbero in interventi normativi di chiarimento e con “finalità interpretative” e quelle che originano da meri refusi o difetti di coordinamento o comunque disallineamenti testuali.

Passiamo in rassegna, le più rilevanti.

Le “modifiche sostanziali”

Fra le modifiche d’ordine sostanziale, suggerite da ANAC, meritano di essere segnalate le seguenti:

• richiamare, già all’articolo 7 del Codice (in tema di “principio di auto organizzazione amministrativa”), l’obbligo di motivazione qualificata e anticipata della delibera di affidamento in house dei servizi pubblici (già prevista in sede di riordino dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, all’articolo 17, comma 2, del decreto legislativo 201/2022), con la previsione dell’obbligo normativo della sua previa pubblicazione (almeno 60 giorni prima della stipula del contratto), ancora una volta sottolineandosi la positiva esperienza dell’elenco ex articolo 192 del decreto legislativo 50/2016, tuttavia non riproposto dal nuovo Codice;
• rivedere la previsione contenuta all’articolo 2, comma 2 del Codice (in tema di “principio di tassatività delle cause di esclusione”), avuto riguardo alle “cause di esclusione contenute in testi normativi diversi dal Codice”, non contemplate dal testo della disposizione, ma “in relazione alle quali non può porsi in dubbio la relativa sopravvivenza”, facendosi in particolare riferimento alle cause di esclusione relative alla mancata iscrizione in white list, alla violazione della normativa in tema di pantouflage, alla mancata accettazione dei patti/protocolli di legalità, alla mancata presentazione della copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile nel caso di appalti riservati ex articolo 61 del Codice o di gare finanziate con fondi PNRR, alle previsioni contenute nell’articolo 29, comma 19, del DL 19/2024;
• superare le criticità degli affidamenti “diretti” da parte del RUP di incarichi di assistenza e supporto allo stesso, previsti dall’articolo 15, comma 6, del Codice, laddove il testo oggi vigente (“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo”), “non tiene conto del fatto che l’applicazione della percentuale dell’1% a basi d’asta molto elevate può generare importi superiori alle soglie entro cui ai sensi dell’art. 50 del Codice sono consentiti affidamenti diretti di servizi”, pertanto proponendosi una modifica della disposizione che riallinei tali affidamenti alle regole generali poste dal Codice;
• superare le criticità emerse in punto di (ritenuto) depotenziamento dell’istituto del conflitto di interessi di cui all’articolo 16 del Codice, la cui disciplina – ritiene ANAC – è “generica” e “sembra ridurre ampiamente lo spazio applicativo dell’art. 42 del d.lgs. 50/2016, oltre ad introdurre un onere probatorio particolarmente gravoso a carico di chi invoca il conflitto”, per l’effetto proponendosi l’abrogazione del comma 2;
• superare le criticità e le prassi disomogenee emerse, quanto alle fasi delle procedure di affidamento e all’applicabilità del silenzio assenso di cui all’articolo 17 del Codice, attraverso modifiche che consentano di addivenire a un “equo contemperamento tra le due opposte esigenze del rispetto delle tempistiche previste dal codice per l’affidamento (principio del risultato) e dell’aggiudicazione solo previa verifica positiva dei requisiti”, a tal fine, proponendosi “nelle more della piena attuazione delle disposizioni sul FVOE”, “una modifica normativa che consenta, come avviene già per l’informativa antimafia e per gli appalti PNRR, di procedere all’aggiudicazione decorsi 30 gg dalla richiesta”;
• introdurre una “chiara distinzione tra categoria prevalente e categoria scorporabile” e riprodurre, in seno al nuovo Codice, la disciplina delle c.d. SIOS di cui al DM 248/2016;
• integrare il testo dell’articolo 41 del Codice e dell’Allegato I.7, attraverso una separata e dettagliata specificazione dei “contenuti minimi dei progetti per gli appalti di servizi e forniture”;
• assicurare il coordinamento con la disciplina legislativa dell’equo compenso di cui alla legge 21 aprile 2023, n. 49, avuto particolare riguardo alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, occorrendo – ad avviso di ANAC – “chiarire se attraverso la legge n. 49 del 2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo” in siffatte procedure;
• ridurre l’ambito applicativo dell’istituto dell’appalto integrato di cui all’articolo 44 del Codice, con l’eventuale introduzione di “limitazioni in funzione della tipologia di opera da realizzare o del valore economico dei lavori”, onde contenere il rischio, insito nell’istituto, che “l’appaltatore, nella redazione del progetto esecutivo, persegua l’obiettivo della massimizzazione del proprio utile piuttosto che quello dell’ottimizzazione dell’opera (maggiorazione dei costi in corso d’opera, mediante il ricorso a onerose varianti o a soluzioni progettuali fuori mercato);
• modificare l’articolo 49 del Codice, avuto riguardo al principio di rotazione degli affidamenti sottosoglia, con la sua estensione (recte: reintroduzione) anche agli invitati e non affidatari (alla stregua di quanto previsto dall’articolo 187 del nuovo Codice, per le concessioni di importo inferiore alle soglie europee), con finalità di controbilanciare il previsto innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti e le correlate maggiori “inefficienze dovute all’assenza di un confronto concorrenziale” (in ordine alle quali ANAC suggerisce altresì di introdurre “l’obbligo, in capo alla stazione appaltante, di dare conto, nella decisione di contrarre oggetto di pubblicazione, delle ragioni della scelta dell’affidatario e di eventuali comparazioni di prezzi effettuate, tenuto conto anche dell’ausilio che in tal senso è fornito alle amministrazioni dalle piattaforme telematiche di acquisto, che consentono di svolgere comparazioni di prezzi senza alcun aggravio al procedimento”);
• modificare l’articolo 50, relativo alle soglie per gli affidamenti diretti, riducendole, “al fine di stimolare il confronto competitivo anche nell’ottica del perseguimento del principio del risultato”; ciò, in quanto “le soglie elevate potevano giustificarsi in un momento di particolare urgenza, per accelerare l’avvio degli affidamenti. In un periodo di normalità, una soglia elevata riduce il confronto concorrenziale tra le imprese, riduce il grado di trasparenza, rischia di escludere dal mercato le piccole e medie imprese non conosciute dalle stazioni appaltanti, favorisce comportamenti elusivi da parte delle stazioni appaltanti che potrebbero essere indotte a frazionare gli importi a base di gara per evitare il confronto concorrenziale”;
• riordinare la disciplina delle c.d. clausole sociali, trattate in numerosi articoli (articoli 57, comma 1; 61. 102, 104, 108, 110 e 113), fra loro non del tutto coerenti, sul piano dell’ambito oggettivo e di quello soggettivo, col rischio di indurre “un effetto contrario rispetto a quello voluto (mancata o ridotta applicazione per difficoltà operative pratiche)”;
• superare le criticità e i dubbi interpretativi emersi, quanto alla disciplina posta dall’articolo 62, in merito alla soglia per la qualificazione delle stazioni appaltanti (comma 1) e per la qualificazione per i PPP;
• prevedere, in seno all’articolo 67 del Codice, che l’attestazione SOA del Consorzio stabile riporti l’indicazione della quota parte di requisiti maturati in proprio dal Consorzio;
• introdurre, fra i soggetti “rilevanti” nell’ambito delle procedure d’appalto ai fini dell’accertamento sulle cause di esclusione automatica di cui all’articolo 94 e ai sensi del suo comma 3, anche il c.d. titolare effettivo;
• modificare l’articolo 99, in tema di verifica del possesso requisiti, individuando nel FVOE l’unico strumento di verifica dei requisiti;
• ripristinare, nel contesto dell’articolo 110 del Codice e/o dell’Allegato II.12, alcune definizioni e previsioni concernenti l’attività di attestazione SOA e il relativo sistema di qualificazione SOA;
• chiarire a livello normativo, nella disciplina in tema di soccorso istruttorio contenuta all’articolo 101, se e in che casi ovvero con quali limiti, l’istituto sia applicabile al pagamento del contributo ANAC, auspicandosi – davanti alle perduranti oscillazioni giurisprudenziali sul tema – il recepimento dell’orientamento, già condiviso da ANAC, che ne consente la sanabilità nel solo caso di allegazione di ricevuta con data certa anteriore rispetto alla data di scadenza delle offerte;
• assicurare un migliore coordinamento degli articoli 108, comma 4 e 109 del Codice, “per attribuire una connotazione e una funzione certe al rating reputazionale” ed evitare una doppia valutazione, giacché allo stato “i criteri utilizzati per la valutazione dell’offerta tecnica e individuati all’articolo 108 coincidono …con quelli da valutare per l’attribuzione del rating che si traduce in un elemento di premialità riferito sempre all’offerta”;
• modificare la disciplina del project financing di cui all’articolo 193 del Codice, emendandola da alcuni refusi e introducendo delle previsioni “correttive” idonee a bilanciare la posizione del promotore e quella del gestore uscente.

Le “criticità interpretative”

Nel documento in rassegna, inoltre, ANAC individua – fra le altre – le seguenti “criticità interpretative”:

• l’articolo 14, comma 11, del Codice, ad avviso di ANAC (laddove prevede che, in deroga alle previsioni dei commi 9 e 10 – che impongono di determinare l’importo dell’appalto mediante sommatoria dei singoli lotti, per evitare frazionamenti artificiosi – le stazioni appaltanti possono aggiudicare l’appalto per singoli lotti, senza applicare le disposizioni del codice, quando l’importo stimato del lotto è inferiore a determinati importi), non traspone correttamente l’articolo 5, comma 10, della direttiva 24/2014 e determina conseguenze difformi da quelle contemplate dal diritto eurounitario;
• la disciplina delle procedure di affidamento sotto-soglia di cui all’articolo 50 del Codice, ad avviso di ANAC e come la stessa (e il MIT) ha(nno) più volte sottolineato, ha dato luogo a due rilevanti criticità: la prima è connessa al rischio di eccessivo frazionamento degli appalti (in particolare avuto riguardo agli appalti pluriennali che, “anziché essere affidati mediante le procedure ordinarie”, potrebbero essere invece affidati annualmente, “in modo da rimanere al di sotto della soglia prevista per l’affidamento diretto o per la procedura negoziata senza bando ed evitare, così, di assoggettarsi al principio della gara pubblica”); la seconda è la limitazione della possibilità di ricorso alle procedure ordinarie (ad oggi consentita, espressamente, nel solo caso di cui all’articolo 50, comma 1, lettera d) del Codice – procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia di rilevanza europea – e che invece andrebbe generalizzata, ad avviso di ANAC, “qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale”);
• l’articolo 54 del Codice, in tema di “Esclusione automatica delle offerte anomale” e l’All. II.2 (relativo al “Metodo di calcolo soglia anomalia per l’esclusione automatica”), presentano alcuni refusi (mancato riferimento ai contratti di forniture; mancato riferimento alla motivazione circa l’assenza del carattere transfrontaliero) e formulazioni equivoche e contraddittorie, da superare;
• la disciplina in tema di revisione prezzi di cui all’articolo 60 del Codice, ad avviso di ANAC, andrebbe chiarita in punto di ambito applicativo, di operatività temporale e oggettivo (tipologie contrattuali e componenti di prezzo) nonché quanto ai “criteri applicabili” (in particolare avuto riferimento ai profili retributivi);
• l’articolo 104, che disciplina l’avvalimento, ad avviso di ANAC, andrebbe poi modificato onde chiarire: a) se tale disposizione debba essere interpretata nel senso che l’avvalimento finalizzato al conseguimento dell’attestazione, da parte dell’ausiliata, sia consentito soltanto se l’impresa ausiliaria sia in possesso dell’attestazione SOA e b) le modalità di presentazione del contratto di avvalimento, avuto riguardo al caso del c.d. avvalimento premiale (il  cui inserimento nella documentazione amministrativa rischia di anticipare, inopportunamente, elementi dell’offerta tecnica: vedi Comunicato MIT n.6212 del 20 giugno 2023);
• l’articolo 108 del Codice, in tema di Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture, potrebbe essere modificato, ad avviso di ANAC, riprendendo i criteri indicati nel decreto legislativo 50/2016 (ad esempio, quello relativo alla “organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”);
• l’articolo 225 del Codice, concernente il regime transitorio applicabile alle procedure di project financing “già avviati” (e cioè approvati e inseriti negli atti di programmazione), andrebbe modificato e integrato, chiarendo se a detti procedimenti, per la fase di aggiudicazione e gestione, si applichino le disposizioni del nuovo Codice (o il decreto legislativo 50/2016).

I “refusi” o “disallineamenti testuali”

Infine, ANAC, nel documento in rassegna, evidenza tre ordini di refusi di cui si auspica l’eliminazione.

Il primo concerne la rilevanza delle sentenze di condanna non definitiva e della sentenza di applicazione della pena irrevocabile nel contesto degli articoli 94, 95 e 98 del Codice.

Dalla lettura di tali disposizioni, nota in particolare ANAC, “sembrerebbe derivare che il decreto penale di condanna non irrevocabile e i provvedimenti di rinvio a giudizio rilevano come causa di esclusione non automatica per i reati dell’articolo 94 ma non per i reati dell’articolo 98. Ciò, nonostante il comma 3 dello stesso articolo 98 attribuisca rilevanza ostativa sia ai reati contestati che a quelli accertati con sentenza definitiva. Inoltre, con riferimento alla sentenza di patteggiamento, si evidenzia che la stessa è stata correttamente espunta come causa di esclusione automatica per i reati dell’articolo 94, per conformarsi alle modifiche introdotte dalla legge Cartabia. Tuttavia, ciò è avvenuto senza distinguere se siano state previste o meno pene accessorie. Tale distinzione è necessaria in quanto la previsione di pene accessorie equipara la sentenza di patteggiamento ad una sentenza di condanna e quindi ne imporrebbe la rilevanza come causa ostativa. Per contro, la rilevanza ostativa della sentenza di patteggiamento non irrevocabile è stata mantenuta per i reati dell’articolo 94 (come causa di esclusione non automatica) anche in assenza della previsione di pene accessorie, nonostante l’articolo 445, comma 1-bis, CPP, preveda che «se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, alla sentenza di condanna»”.

Il secondo concerne la rilevata discrasia tra l’articolo 100, comma 5, lett. b) e l’articolo 96 del nuovo Codice, in ordine alla rilevanza temporale delle cause di esclusione, laddove la prima individua il termine massimo di rilevanza delle cause di esclusione ai fini del diniego o della decadenza dell’attestazione nel triennio antecedente la data della domanda di rilascio o di rinnovo dell’attestazione, mentre l’articolo 96 individua, per alcune cause di esclusione dell’articolo 95, un periodo diverso e superiore (in perpetuo, sette anni e cinque anni). Ne deriva un disallineamento da cui peraltro deriva “la possibilità che l’operatore economico consegua un’attestazione non spendibile in gara e, quindi, di fatto inutile” che, ancora una volta, ad avviso di ANAC, va superato e corretto.

Il terzo, riguarda l’inopportuno disallineamento testuale tra l’articolo 103 del Codice e l’articolo 2 dell’Allegato II.12 “per quanto concerne i requisiti per i lavori di rilevante importo”. In particolare, nota ANAC, “la prima norma dà alla stazione appaltante la possibilità di richiedere requisiti aggiuntivi individuati in un fatturato pari a due volte l’importo a base di gara, calcolato su un periodo di cinque anni all’interno di un periodo di dieci anni. L’articolo 2, dell’allegato II.12, al comma 6, richiede invece alla stazione appaltante di accertare che il concorrente abbia maturato un fatturato pari a due volte e mezza l’importo a base di gara su un periodo di cinque anni”.