L’oggetto di un contratto di avvalimento di un’attestazione SOA, alla luce di princìpi generali in materia e al fine di evitare di incorrere nella nullità sancita dall’art. 104 del decreto legislativo 36/2023, deve risultare sufficientemente determinato e non generico, mettendo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che hanno consentito di acquisire la necessaria attestazione.

Lo ha chiarito l’Autorità Nazionale Anticorruzione col parere precontenzioso del 6 novembre 2024, n. 504, precisando che in tal caso, la carenza del requisito di qualificazione non potrà determinare la sostituzione dell’ausiliaria ex art. 104, co. 6, salvo che non ricorrano le casistiche del comma 5.

La fattispecie

La vicenda sottoposta all’attenzione dell’ANAC è incentrata sul contratto di avvalimento stipulato tra la mandataria di un costituendo RTI e la ditta ausiliaria, avente ad oggetto, ai fini della comprova del requisito di partecipazione, la messa a disposizione dell’attestato di qualificazione SOA (in specie OG 13-V), nonché la connessa esclusione irrogata in ragione dell’invalidità del contratto di avvalimento e dell’affidabilità professionale dell’ausiliaria.

Avverso le dette motivazioni, l’operatore economico escluso ha formulato una serie di doglianze:

1. la prima riguarda la contestazione dell’estromissione per la presunta inaffidabilità della ditta ausiliaria;
2. la seconda doglianza concerne invece la mancata possibilità di effettuare la sostituzione della predetta ausiliaria;
3. la terza, subordinata, afferente al rilievo secondo cui il contratto di avvalimento non può ritenersi nullo per genericità e indeterminabilità dell’oggetto.

La Stazione appaltante, al riguardo – e tali considerazioni sono state condivise dall’ANAC – ha osservato come l’ordine di esame prospettato dall’operatore economico appare del tutto fuorviante rispetto alle effettive motivazioni poste a ragione dell’esclusione, giacché, come emerge, il principale motivo di esclusione, sia in senso logico che cronologico, è essenzialmente quello incentrato sulla nullità del contratto di avvalimento che si riverbera sul possesso di un requisito necessario in capo alla ditta mandataria e che, in quanto tale, deve ritenersi assorbente degli ulteriori motivi di doglianza.

Il contratto di avvalimento e l’esclusione dalla gara

Nel contratto di avvalimento preso in esame viene precisato quanto segue: “L’Ausiliaria mette a disposizione dell’Avvalente la categoria OG13 classifica IV bis. L’Ausiliaria con il presente atto si obbliga, anche nei confronti della Stazione Appaltante, a mettere e a tenere a disposizione dell’Avvalente tali requisiti, in modo pieno e incondizionato senza limitazioni di sorta, ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse e inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione il detto requisito e relativa struttura tecnico-organizzativa, per tutta la durata dell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto.

Le risorse e i mezzi messi a disposizione sono i seguenti:

risorse economiche e garanzie: attestazione SOA n. 54681/17/00 rilasciata in data 06/05/2024, OG13 classifica IV bis e tutte le risorse che essa compendia, inoltre mette a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità n. IT1199/CRD/Q35-28/200622, conforme alla norma UNI EN ISO 9001:2015, rilasciata da CertyCeq s.r.l. in data 22/06/2020;

attrezzature: vedi allegato;

personale: n. 1 operaio comune, n. 1 operaio specializzato;

durata: per tutta la durata dell’appalto. L’impresa Ausiliaria si obbliga nei confronti del Concorrente (Avvalente) di fornire i requisiti di cui sopra. Per tali risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà essere preventivamente erogato il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.

La Stazione appaltante, richiamate le disposizioni contenute nell’art. 104 del d.lgs 36/2023, ha ritenuto il predetto contratto carente dei dettagli previsti dalla predetta normata e dell’indicazione della messa a disposizione di risorse basilari quali il direttore tecnico, concludendo pertanto per la sua nullità escludendo al contempo la possibilità di soccorso istruttorio, con conseguente mancata qualificazione in gara e connessa esclusione.

Il parere ANAC

Col parere in commento, l’ANAC, sulla base della normativa di riferimento, ha osservato che la questione è stata esaminata dalla giurisprudenza amministrativa la quale – seppur con riferimento al previgente Codice – ha risolto un contrasto giurisprudenziale inerente il perimetro dell’oggetto del contratto di avvalimento, chiarendo che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, secondo i canoni, enunciati dal codice civile, dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali, sicché ai fini della validità del contratto, è richiesto un oggetto determinato o determinale, con la specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

In funzione di ciò, la successiva giurisprudenza ha precisato che il contratto di avvalimento, pertanto, non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, bensì l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Tanto premesso, l’ANAC ha osservato che, dalla suddetta previsione contrattuale, emerge chiaramente che, previa una generica dichiarazione introduttiva recante l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliaria la necessaria certificazione SOA nel primo comma, nel secondo comma vengono definite con notevole dettaglio tutte le risorse e mezzi messi a disposizione, con l’effetto di poter circoscrivere l’attività ermeneutica sulla validità dell’oggetto del contratto al solo contenuto esplicito delle previsioni ivi contenute.

A fronte di ciò, l’ANAC ha osservato che con riferimento alla attestazione SOA, precipuo oggetto dell’avvalimento, il contratto si limita a mettere genericamente a disposizione “tutte le risorse che essa compendia”, specificando comunque che tale formulazione è stata ritenuta dalla giurisprudenza generalmente idonea a definire in maniera efficace l’oggetto del contratto di avvalimento, pur in assenza di una precisa elencazione delle risorse a disposizione (cfr. C.G.A.R.S., 29 settembre 2023, n. 625; in senso conforme, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226).

Allo stesso tempo, tuttavia, ha osservato l’ANAC, il contratto nella parte in cui vengono invece individuate, con un certo margine di dettaglio, le risorse umane, si è limitato ad individuare a due unità di operai, il che appare invero autonomamente insufficiente a soddisfare in maniera adeguata la messa a disposizione del requisito mancante, che necessita piuttosto di tutte quelle risorse indispensabili all’esecuzione dell’appalto: come evidenziato nel provvedimento di esclusione, manca un soggetto basilare ai fini del rilascio di attestazione SOA quale è il direttore tecnico.

Sulla scorta delle superiori considerazioni, l’ANAC ha ritenuto l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante coerente con la normativa di settore e le precise richieste della lex specialis e ciò in conformità alla più recente giurisprudenza.

L’ANAC col parere in commento, inoltre, in relazione alla mancata attivazione della procedura di sostituzione della ausiliaria ex art. 104, commi 5 e 6 del decreto legislativo 36/2023, ha evidenziato che tale clausola non possa essere invocata nel caso di specie, non sussistendo innanzitutto una dichiarazione mendace dell’ausiliaria, né in subordine una condotta dell’istante tale da escluderne qualsiasi responsabilità, anche nell’ottica della diligenza richiesta nelle procedure evidenziali agli operatori economici e quindi anche nella stipulazione di un contratto di avvalimento.