Con sentenza del 18 luglio 2018 n.1741, il Consiglio di Stato ha disposto l’annullamento delle delibere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas ARG/elt 181/11 del 15 dicembre 2011, e ARG/elt 187/11 del 22 dicembre 2011, relativamente alla previsione secondo cui per unità di produzione di cogenerazione, ai fini del riconoscimento dei benefici e degli incentivi previsti, si intende un’unità di produzione di cogenerazione ad alto rendimento (CAR) per la quale la grandezza ECPH (cioè l’energia prodotta mediante cogenerazione) risulti superiore o pari alla metà della produzione totale lorda di energia elettrica della medesima unità di produzione.
In particolare, l’art. 6 del D.lgs. 20/2007 stabilisce che agli impianti qualificabili come CAR si applicano le medesime disposizioni relative alla produzione di energia da fonti rinnovabili di cui all’art. 11, comma 2 e 4 del D.lgs. 79/1999, e i benefici di cui all’art. 3, comma 3, del D.lgs. 79/1999 relativi alla priorità nel dispacciamento, nonché l’ammissione al sistema dei certificati bianchi (prevista dai provvedimenti attuativi dell’art. 9, comma 1, del D.lgs. 79/99 e dell’art. 16, comma 4, del D.lgs. 164/2000).
Tale pronuncia è stata resa sulla base di un’analisi della normativa di riferimento, ed in particolare della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/8/CE sulla promozione della cogenerazione basata su una domanda di calore utile nel mercato interno dell’energia, e del D.lgs. 8 febbraio 2007, n. 20, che, all’art. 2, definisce la cogenerazione ad alto rendimento come la cogenerazione avente caratteristiche conformi ai criteri indicati nell’allegato III (di identico contenuto all’allegato III della Direttiva 2004/8).
Tale Allegato stabilisce che la cogenerazione ad alto rendimento deve rispondere ai seguenti due criteri:
a)  la produzione mediante cogenerazione delle unità di cogenerazione fornisce un risparmio di energia primaria, calcolato in conformità al punto 3, pari almeno al 10%;
b) la produzione mediante unità di piccola cogenerazione e di micro-cogenerazione che forniscono un risparmio di energia primaria è assimilata alla cogenerazione ad alto rendimento.
Secondo il Supremo Consesso, dall’esame della normativa di riferimento si ricava che, ai fini della qualificazione di unità di produzione di cogenerazione ad alto rendimento, ciò che rileva è il risparmio di produzione di energia primaria (c.d. PES), e non già la quantità di energia prodotta mediante cogenerazione.
Il criterio introdotto nelle delibere oggetto di esame da parte del Consiglio di Stato, è stato quindi ritenuto illegittimo, innanzitutto in quanto non trova rispondenza nella normativa di riferimento, richiedendo, ai fini del riconoscimento della priorità del dispacciamento, che l’unità di produzione di cogenerazione ad alto rendimento, oltre a rispondere ai requisiti indicati dal D.lgs. 20/2007, possieda una grandezza ECHP (cioè l’energia prodotta mediante cogenerazione) superiore o pari alla metà della produzione totale lorda di energia elettrica della medesima unità di produzione.
In aggiunta, secondo il Consiglio di Stato, tale ulteriore requisito determina una limitazione delle unità di produzione qualificabili ad alto rendimento, ponendosi inoltre in contrasto con la normativa positiva di riferimento e con la sua ratio, che è quella di incentivare e privilegiare l’utilizzo dell’energia prodotta mediante impianti, come quelli di cogenerazione, che consentano risparmio di energia primaria e la riduzione delle emissioni, con l’obiettivo di contribuire alla sicurezza dell’approvvigionamento energetico e alla competitività dell’Unione europea e dei suoi Stati membri.