Il TAR Lazio – Roma, con la recentissima sentenza n.8791 del 03/05/2024, si pronuncia sull’esatto computo dei termini e sulle modalità del soccorso istruttorio in fase di gara, nonché sulla doverosa applicazione dei princìpi di buona fede, leale collaborazione e favor partecipationis nel caso in cui il tempestivo e rituale riscontro da parte dell’operatore economico sia stato impedito dal malfunzionamento della piattaforma telematica (e a causa delle incomplete comunicazioni della Stazione appaltante).

La vicenda

Nel caso di specie, un operatore economico aveva partecipato ad una procedura telematica aperta, retta dal decreto legislativo 50/2016, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici.

La stazione appaltante, avviate le procedure di gara e verificate le buste contenenti la documentazione amministrativa dei partecipanti, con nota trasmessa il 21/02/2024, chiedeva all’operatore economico di integrare la documentazione mancante, da inviare esclusivamente sulla piattaforma di riferimento dell’ente stesso ed “entro il termine perentorio non superiore a 10 giorni” dalla ricezione della nota medesima.

A causa di un malfunzionamento della piattaforma, l’operatore economico trasmetteva la documentazione richiesta con PEC il successivo lunedì 04/03/2024, alle ore 16:01, accorgendosi solo in seguito che sulla piattaforma era caricata una “comunicazione di verifica integrativa” con cui la Stazione Appaltante precisava che l’integrazione richiesta sarebbe dovuta pervenire entro le ore 10:00 del 04/03/2024.

Alla successiva seduta di gara, il seggio escludeva l’operatore economico per aver violato il termine perentorio per l’integrazione documentale e per aver trasmesso la stessa via PEC e non tramite la piattaforma.

L’operatore economico, quindi, impugnava davanti al TAR Lazio – Roma il provvedimento di esclusione dalla gara, chiedendone l’annullamento, sulla scorta di due ordini di censure: a) violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016; b) violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 – violazione del termine di 10 giorni per il soccorso istruttorio – eccesso di potere per travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta – violazione dell’art. 1, comma 2-bis, L.241/1990 – violazione dei princìpi di buona fede e correttezza.

In sostanza, l’operatore economico ricorrente, con il primo motivo, sosteneva l’inapplicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio per colmare le carenze formali della sua domanda e considerava la stazione appaltante colpevole di aver introdotto surrettiziamente una causa di esclusione non prevista dal Codice dei contratti pubblici; con il secondo motivo, atteso che l’Amministrazione aveva in tesi colpevolmente ingenerato confusione sull’orario di trasmissione delle integrazioni (precisando il limite delle ore 10:00 solo sul portale e non anche nella nota trasmessa), sosteneva l’ammissibilità della propria integrazione, comunque inviata entro le ore 24:00 del giorno a tal fine assegnato.

L’amministrazione, costituitasi in giudizio, richiedeva la reiezione del ricorso.

Le statuizioni del TAR Lazio

All’esito dell’udienza pubblica, il Collegio, con la decisione in rassegna, ha ritenuto la prima censura non condivisibile.

Difatti, una volta acclarata l’incompletezza della documentazione presentata dal partecipante, il Collegio ha confermato la necessità di ricorrere al soccorso istruttorio, quale istituto necessario per sanare “tutte le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, precisando che “dalla piana lettura del comma 9 risulta chiaro che l’esclusione per mancato rispetto del termine assegnato con il soccorso istruttorio… è una sanzione espulsiva puntualmente prevista e dettagliata dal codice”.

Passando all’esame del secondo motivo di ricorso, in via preliminare, il Collegio ha ritenuto di sconfessare uno degli argomenti difensivi della Stazione appaltante, la quale aveva fra l’altro sostenuto in giudizio che la scadenza del termine del soccorso istruttorio cadeva il sabato (2 marzo) e non il successivo lunedì (4 marzo).

A tal fine, il Collegio ha richiamato l’art. 52 c.p.a., nonché gli artt. 155 c.p.c e 2963 c.c., e diverse pronunce giurisprudenziali (TAR Ancona n.18/2015 – TAR Napoli n.661/2012), per le quali anche nel computo dei termini del procedimento amministrativo, “il termine va calcolato escludendo il dies a quo e comprendendo il dies a quem e con la proroga di diritto della scadenza nel giorno festivo al giorno lavorativo seguente, tenendo conto che l’art. 155 c.p.c. equipara il sabato ad un giorno festivo”.

Quindi, il Collegio – rimarcando come la Stazione appaltante non avesse inserito alcun orario di scadenza nella nota inviata al ricorrente e dando rilievo al tenore letterale di detta nota – ha ritenuto che l’operatore, quanto al “tardivo invio” delle integrazioni, fosse incorso in un errore scusabile (peraltro ininfluente sull’andamento delle operazioni di gara), tale da rendere doverosa l’applicazione, da parte della Commissione, dei “princìpi di buona fede e leale collaborazione nonché del favor partecipationis”.

Ciò, precisando altresì come fosse in concreto irrilevante la circostanza che le integrazioni fossero state trasmesse a mezzo PEC, piuttosto che tramite piattaforma, anche in quanto il temporaneo malfunzionamento della piattaforma, faceva sì che l’operatore economico non avesse alcun altro strumento di cui avvalersi.

Da tanto, è quindi derivato l’accoglimento del ricorso, con l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.