Il Consiglio di Stato, con la sentenza numero 3394, pubblicata il 15 aprile 2024, si è pronunciato – in riforma della pronuncia resa dal Tar – sulla possibilità o meno di valutare certificazioni di qualità congrue e pertinenti rispetto all’oggetto della gara o in ogni caso equivalenti alle certificazioni prescritte, quali requisiti di partecipazione, dalla lex specialis di una procedura di evidenza pubblica volta all’affidamento di un servizio (trasporto scolastico).

La fattispecie concreta

La questione giuridica sottoposta all’esame del Collegio traeva origine dall’aggiudicazione, in favore di un RTI, di una gara d’appalto bandita per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico di alcuni Comuni, per la durata complessiva di anni tre – rinnovabile per i successivi tre – da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In seguito all’inizio della procedura di gara, un RTI partecipante chiedeva alla stazione appaltante di estromettere un altro RTI concorrente per il mancato possesso della certificazione necessaria per lo svolgimento dell’attività messa a bando: la mandante di tale RTI, in particolare, aveva presentato in gara una certificazione diversa – e in tesi incompatibile – con quella richiesta dalla lex specialis in quanto afferente ad un settore diverso da quello espressamente richiesto nel Capitolato (nello specifico riguardante il servizio di trasporto scolastico).

La stazione appaltante, in riscontro a tale specifica richiesta, rappresentava di non avere rilevato elementi ostativi alla partecipazione alla gara del RTI oggetto delle segnalazioni, precisando che avrebbe proceduto ad accertare il possesso dei requisiti di partecipazione in sede di verifica delle auto-dichiarazioni rese.

All’esito dell’esame delle offerte tecniche e di quelle economiche, al RTI “contestato” veniva attribuito il punteggio maggiore, col ché, il RTI che aveva ricevuto il minor punteggio rispetto al primo ne sollecitava nuovamente l’esclusione, insistendo sull’insussistenza del requisito di qualificazione richiesto dalla lex specialis.

Malgrado ciò, con successiva determinazione, la stazione appaltante provvedeva a disporre l’aggiudicazione del servizio al RTI ritenuto privo del requisito predetto.

Il giudizio di primo grado

Con ricorso promosso dinanzi al competente Tribunale Amministrativo per l’Umbria, la mandataria e il mandante del costituendo RTI non aggiudicatario della gara, denunciavano l’illegittimità degli atti della procedura per violazione degli artt. 45, 48, 87 e 96 del d.lgs. n. 50/2016, delle disposizioni del disciplinare di gara, nonché di quelle dell’appendice al capitolato speciale, deducendo peraltro l’esclusione del RTI aggiudicatario per carenza – in capo alla mandante di quest’ultimo – del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale previsto a pena di esclusione dalla lex specialis. Inoltre, richiedevano la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno da disporsi in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario.

Dal canto suo, il RTI aggiudicatario proponeva ricorso incidentale, impugnando il bando di gara, il disciplinare, il capitolato speciale descrittivo-prestazionale unitamente ai relativi allegati, tutti nella misura in cui dovessero essere intesi nel senso di richiedere, a pena di esclusione, quale requisito di partecipazione, unicamente il possesso della certificazione di qualità UNIENI ISO 9001:2015 “nel settore IAF 31, idonea, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: trasporto scolastico”, senza possibilità alcuna di valutare certificazioni equivalenti e congrue rispetto all’oggetto della gara.

Le difese della stazione appaltante e del controinteressato invocavano, inoltre, l’applicazione dei princìpi di gerarchia differenziata fra gli atti di gara (con prevalenza del disciplinare di gara sul capitolato), di equivalenza con riferimento alle certificazioni di qualità (la cui verifica avrebbe dovuto essere condotta secondo criteri di congruenza e pertinenza sostanziale), nonché del principio della massima partecipazione, che avrebbe dovuto costituire la guida nella interpretazione delle clausole della lex specialis che risultavano di dubbia interpretazione.

La pronuncia del TAR

Il giudice di prime cure, rigettando il ricorso principale, ha ritenuto la sussistenza di un contrasto tra il bando, il disciplinare e il capitolato, condividendo la tesi del controinteressato e della stazione appaltante circa l’interpretazione da attribuire alla lex specialis.

Quanto ai contrasti tra disciplinare e capitolato, secondo la statuizione del Tar, questi avrebbero trovato facile soluzione con l’applicazione del criterio di gerarchia, dovendo “…in caso di contrasto tra disposizioni riconducibili a differenti fonti di gara, accordarsi prevalenza alla disciplina di gara rispetto a quella contenuta nel capitolato tecnico”.

E invero, secondo il primo Giudice, le prescrizioni del bando di gara e del disciplinare avrebbero previsto quale condizione di partecipazione il possesso di “…autorizzazione, ai sensi della Legge 218/2003, per l’attività di noleggio di autobus con conducente” osservando come le disposizioni del disciplinare, circa i requisiti di capacità tecnica e professionale richiedessero il “[p]ossesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNIEN ISO 9001:2015 nel settore di attività oggetto di gara”.

Con ciò, il Tar ha ritenuto non preclusiva della partecipazione del RTI controinteressato la previsione contenuta nell’appendice del capitolato speciale che, specificando detto requisito di capacità tecnica e professionale, avrebbe richiesto il “[p]ossesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 nel settore IAF 31, idonea, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: trasporto scolastico”.

Ciò in quanto, secondo la lettura data dal Collegio, la certificazione richiesta dalla stazione appaltante non riguarderebbe le modalità con le quali l’operatore economico certificato debba rendere il servizio (nel caso in mano, di trasporto scolastico), bensì il “livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi”.

Con ciò ha quindi chiarito che la disposizione contenuta nell’appendice del capitolato speciale descrittivo-prestazionale avrebbe dovuto essere letta tenendo in considerazione il “generale principio di equivalenza funzionale, ponendosi altrimenti la clausola, nel prescrivere un requisito minimo di capacità tecnica e professionale, in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione”.

A sostegno della decisione di rigetto e dell’improcedibilità del ricorso incidentale, il Giudice di prime cure ha, poi, rilevato l’omissione di parte ricorrente di fornire alcuna prova circa la possibile equivalenza della certificazione, in possesso della mandante del RTI aggiudicatario, alla certificazione di conformità del sistema di gestione della qualità alla medesima norma UNI EN ISO 9001:2015.

Il giudizio di secondo grado

Il Raggruppamento soccombente in primo grado ha quindi appellato la decisione davanti al Consiglio di Stato, censurando fra l’altro l’interpretazione che il primo giudice aveva reso in ordine alla lex specialis (stante l’assenza di alcun elemento di contrasto tra il bando, il disciplinare e il capitolato il quale, invece, costituirebbe una mera specificazione del disciplinare) e altresì osservando come il criterio del favor partecipationis dovrebbe essere considerato recessivo rispetto al criterio letterale (e bilanciato con il criterio della par condicio).

Rilevava, inoltre, di aver ampiamente dimostrato la differenza tra il requisito previsto dalle norme di gara, ossia la certificazione riguardante il “trasporto scolastico” e l’attività oggetto di certificazione riguardante il “noleggio con conducente” di cui, invece, era in possesso una delle mandanti del Raggruppamento aggiudicatario.

Infine, reiterava la richiesta di risarcimento in forma specifica, ovvero per equivalente, da rapportare al danno emergente, alla “perdita di chance” e al danno curriculare.

Nel giudizio dinnanzi al Consiglio di Stato hanno resistito sia la stazione appaltante che il RTI aggiudicatario.

In particolare, quest’ultimo ha impugnato incidentalmente la sentenza di prime cure, nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, riproponendo le medesime censure articolate in prime cure, rilevando: l’infondatezza della non conformità delle certificazioni dalla stessa possedute perché non contenenti il riferimento al servizio di accompagnamento; la illegittimità di una norma che impedisse la partecipazione di operatori dotati di certificazione per attività di “noleggio con conducente” e non di trasporto scolastico, posto che la prima attività sarebbe sicuramente presupposto indefettibile per effettuare la seconda.

La decisione del Consiglio di Stato sul primo motivo di appello principale

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, dopo aver rilevato l’ammissibilità dell’appello, ha anzitutto richiamato la giurisprudenza in materia di interpretazione della lex specialis di gara, ricordando come, “nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ. … con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. Pertanto, se un’aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l’interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei princìpi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole” (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 31/10/2022, n. 9386; Cons. Stato, Sez. V, 31/03/2021, n. 2710).

Quindi, il Collegio decidente ha ritenuto e rammentato come preminenti esigenze di certezza impongano di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per le quali “… sono … preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162) … (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017 n. 4307)”.

Ed invero, secondo il costante orientamento della giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato, occorre preferire l’interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Consiglio di Stato, Sez. V, 17/06/2014, n.3093); col ché, solo se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, “l’interprete, in forza del principio di favor partecipationis, deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2023 n.7113; 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n. 1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

Ciò premesso in via generale, e passando alla vicenda sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato, con la decisione in rassegna, quanto all’asserita discordanza tra le previsioni della lex specialis, è stato in particolare osservato come il bando di gara, quanto ai requisiti di capacità professionale e tecnica, rinviava ai criteri di selezione indicati nei documenti di gara, ossia al disciplinare il quale richiedeva il “possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 nel settore di attività oggetto di gara”.

Detto requisito era a sua volta specificato dalle previsioni contenute nell’appendice al Capitolato descrittivo prestazionale, ove si faceva riferimento al “possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNIEN ISO 9001:2015 nel settore IAF 31, idonea pertinente e proporzionata al seguente oggetto: trasporto scolastico”.

Pertanto, tra le indicate previsioni del disciplinare di gara e dell’appendice al capitolato descrittivo prestazionale, secondo la lettura data dal Giudice del secondo grado, non sussisteva alcun contrasto, posto che entrambi i documenti prevedevano che “… la certificazione di qualità deve essere riferita al settore di attività oggetto di gara”.

È dunque apparso non condivisibile, secondo il Consiglio di Stato, il ragionamento seguito dal primo Giudice per il quale la certificazione allegata in fase di gara dal RTI aggiudicatario (che non faceva alcun riferimento al “trasporto scolastico” oggetto della gara) poteva ritenersi “equivalente” a quella richiesta expressis verbis dalla lex specialis di gara; ciò, “… non rilevando la circostanza che il noleggio con conducente sia una delle modalità di esecuzione del servizio di trasporto scolastico e che la lex specialis di gara richieda altresì, quale requisito di partecipazione, l’Autorizzazione ai sensi della legge 218/2003, per l’attività di noleggio di autobus con conducente”. Ed inoltre, considerando in thema che una tale “Autorizzazione ai sensi della Legge 218/2003”, per l’attività di noleggio di autobus con conducente atteneva ai requisiti di idoneità professionale, laddove la certificazione di qualità – oggetto del contendere – atteneva ai requisiti di capacità tecnica e professionale; per cui i due profili non risultavano sovrapponibili, né poteva ravvisarsi un contrasto tra le due previsioni della lex di gara che, invece, si integra(va)no fra di loro.

Conseguentemente, ad avviso del Collegio decidente, e al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, nella vicenda a mani si era in presenza (non già di un contrasto, bensì) della mera integrazione e/o specificazione ad opera del capitolato di quanto già prescritto dal disciplinare, col ché entrambe le previsioni dovevano trovare applicazione, integrandosi fra di loro (ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804).

Ed invero, solo nella diversa ipotesi di contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis “deve farsi ricorso al principio di gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id. 23 giugno 2010, n.3963), in quanto le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, Sez. III, 29 aprile 2015, n.2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 4399)”.

Mentre, ove – come nel caso di specie – un tale contrasto difetti, occorre richiamare e dare seguito alla diversa giurisprudenza secondo cui “il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia e una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara e il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando; secondo tale prospettazione tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, Sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., Sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei princìpi costituzionali fissati dall’art. 97”.

Nel caso di specie, pertanto, la mancanza del prescritto requisito di capacità tecnica e professionale (in capo ad uno dei concorrenti riuniti) doveva comportare l’esclusione del RTI aggiudicatario, in quanto espressamente comminata dalla lex specialis.

Ciò, anche in coerenza con quanto ritenuto dalla giurisprudenza in materia, secondo cui qualora la lex specialis non preveda distinzioni, nell’ambito dell’oggetto contrattuale, tra prestazioni principali e prestazioni secondarie – com’è nel caso di specie vertendosi su prestazioni omogenee attinenti al trasporto scolastico – la certificazione di qualità di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 50 del 2016, che costituisce “un requisito tecnico di carattere soggettivo e non oggettivo, va posseduta singolarmente da ciascuna impresa, risultandone altrimenti vanificato l’interesse della stazione appaltante a conseguire un determinato livello qualitativo delle prestazioni oggetto di affidamento da parte di tutte le imprese componenti il raggruppamento temporaneo (Cons. Stato, Sez. V, 16/03/2020, n. 1881)”.

Sulla scorta di tali coordinate, pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto e concluso che la lex specialis richiedesse quale requisito di partecipazione il possesso di un certificato di qualità relativa al “servizio di trasporto scolastico”, e che un tale requisito non poteva intendersi integrato dal certificato prodotto nel corso della procedura di gara dall’aggiudicatario e riferito al “Noleggio di autovetture, Autobus e Minivan con o senza conducente. Officina Meccanica. EAC: 35”, senza alcun minimo riferimento al “trasporto scolastico” oggetto della gara d’appalto.

Nel caso in mano – ha ulteriormente chiarito il Collegio – ciò che rileva è che il certificato in oggetto attenga ad una attività non corrispondente a quella oggetto di gara, non essendovi alcuna precisazione circa la sua riferibilità anche al servizio di trasporto scolastico; né – secondo il costante indirizzo giurisprudenziale – tale certificato poteva essere oggetto di soccorso istruttorio “… e pertanto di chiarimenti e di integrazione postume, pena la violazione dei noti princìpi in materia e in primo luogo del principio della par condicio, potendosi emendare con il soccorso istruttorio le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara) [ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023 n.7870; in senso analogo Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022 n. 4366; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 804 secondo cui il requisito di partecipazione alla gara (id est, un requisito di capacità tecnico-professionale), è insuscettibile di soccorso istruttorio]”.

Peraltro, ha aggiunto il Collegio, le coordinate ermeneutiche in materia “impongono il possesso dei requisiti di partecipazione … nel termine di presentazione dell’offerta e la conservazione degli stessi per tutta la durata della commessa (Cons. Stato, Ad.Plen., n. 8/2015)”.

Quanto poi al cd. “principio di equivalenza”, richiamato in giudizio dal RTI aggiudicatario, il Consiglio di Stato ha ritenuto la sua “non pertinenza” rispetto alla vicenda.

Tale principio, ha rammentato il Supremo Consesso, è previsto dal Codice dei contratti pubblici e costantemente applicato dalla giurisprudenza (cfr. anche delibera ANAC n. 129 del 2020), “… permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, essendo espressione del più generale principio del favor partecipationis, e consente alla stazione appaltante di ammettere, a seguito di una propria valutazione discrezionale prodotti con specifiche tecniche equivalenti (artt. 68, 69 e 170 del Codice), certificati di conformità (art. 82), certificazioni di qualità (art. 87) e in generale mezzi di prova sul possesso dei requisiti equivalenti a quelli richiesti da uno Stato membro (artt. 86 e 90), ovvero titoli di studio e/o professionali equipollenti a quelli prescritti dalla lex specialis (art. 83)”.

Sul punto, invero, il legislatore ha chiarito, con specifico riferimento alla certificazione di qualità (art. 87, comma 2 ult. cpv. del d.lgs. n. 50 del 2016), che le stazioni appaltanti “ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora gli operatori economici interessati non avessero la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili agli stessi operatori economici, a condizione che gli operatori economici dimostrino che le misure di garanzia della qualità proposte soddisfano le norme di garanzia della qualità richieste”.

Dunque, il mancato possesso della certificazione di qualità prescritta dalla lex di gara, come nel caso di specie, “… di per sé non è automaticamente preclusiva della partecipazione alla procedura concorrenziale, a condizione però che siano rispettate le condizioni fissate dal legislatore agli artt. 82 e 87 codice dei contratti pubblici, ossia il concorrente fornisca la prova del possesso di requisiti e di misure equivalenti a quelli richiesti dalla legge di gara, nonché sull’assenza di proprie responsabilità in ordine al mancato rilascio delle certificazioni di qualità (Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022 n. 4366)”.

Nel caso di specie, il Collegio decidente ha ritenuto che una tale prova non era stata fornita, considerando peraltro non condivisibile il ragionamento sul punto svolto dal giudice di prime cure (il quale aveva rovesciato l’indicato onere probatorio, ritenendo che costituisse onere del ricorrente fornire idonea prova circa la non equivalenza della certificazione di qualità in possesso dell’aggiudicatario e quella richiesta dalla lex specialis di gara).

Ciò posto, il Consiglio di Stato ha quindi deliberato la fondatezza del primo motivo dell’appello principale.

La statuizione sull’appello incidentale

Quanto alle censure reiterate con l’appello incidentale proposto dal RTI aggiudicatario, il Consiglio di Stato ha ribadito come tra le previsioni del disciplinare di gara e quella dell’appendice al capitolato non sussisteva alcun contrasto, né v’erano illegittimità della lex specialis di gara, posto che è facoltà della stazione appaltante (ex art. 87, comma 2, del d.lgs n. 50/2016) prevedere “… regole partecipative più restrittive di quelle previste in linea generale dalla legge, in funzione delle esigenze proprie e dell’appalto da eseguire … (così, da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. III, 4.12.2023, n.10468) … purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei princìpi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 07/07/2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n.3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655) … In questa stessa direzione: “Il sindacato ammissibile si incentra dunque sulla proporzionalità e ragionevolezza della scelta della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.01.2023 n. 431)”.

Nel caso in mano, il requisito partecipativo richiesto dalla lex specialis, tenuto conto della peculiarità del servizio di trasporto prestato a favore di minori in età scolare – secondo il Giudice di secondo grado – è apparso del tutto legittimo e assolutamente proporzionato all’oggetto della gara.

Ciò anche in quanto, per l’espletamento del servizio oggetto di gara, era peraltro previsto l’obbligo della presenza di almeno un accompagnatore, che dovrà trovare posto all’interno del mezzo di trasporto per minori, sia esso uno scuolabus o un mini scuolabus, su di un sedile che ammetta la presenza di una persona che abbia la conformazione fisica di un adulto.

Tale iter logico giuridico ha condotto il Collegio decidente a rigettare l’appello incidentale proposto dal controinteressato.

L’accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica, oggetto del secondo motivo d’appello, e la definitiva statuizione

Avuto riguardo alla circostanza che la stazione appaltante – in pendenza del giudizio – non aveva stipulato il contratto e proceduto al solo affidamento in via d’urgenza, il Consiglio di Stato in riforma della sentenza appellata ha ritenuto di dover accogliere anche il secondo motivo dell’appello principale, riferito al risarcimento in forma specifica.

Il Collegio ha, pertanto, concluso accogliendo il ricorso principale e respingendo quello incidentale, con conseguente annullamento della determinazione di aggiudicazione.