La V Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 25 settembre 2024 numero 7798, con Presidente Francesco Caringella, affronta il tema della emendabilità (o meno) di un errore materiale in cui è incorso l’operatore economico nella compilazione dell’offerta tecnica.

La fattispecie

Un operatore economico – risultato aggiudicatario, all’esito della procedura di gara retta dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 95 del decreto legislativo 50/2016 – aveva ottenuto dalla Commissione di gara il massimo del punteggio per il criterio teso a premiare l’impiego di mezzi oggetto di incentivo ambientale, nonostante lo stesso nell’offerta tecnica avesse fatto riferimento a mezzi privi di tali incentivi.

Successivamente e su richiesta di chiarimenti della Stazione appaltante, l’operatore economico aveva provveduto a caricare sul portale informatico utilizzato per la procedura di gara, uno specifico messaggio – supportato da documentazione – nel quale si rilevava un errore di classificazione ambientale dei veicoli offerti per riproduzione del testo erroneo dell’offerta tecnica, quando invece era palese, dal tenore della documentazione prodotta, che i mezzi erano oggetto di incentivo ambientale.

Il giudizio di primo grado

Il Tribunale Amministrativo competente a decidere in primo grado, ritenendo non emendabile l’errore materiale nella compilazione dell’offerta tecnica, ha accolto il ricorso della ditta seconda in graduatoria, sulla scorta del dato testuale della dichiarazione presentata in gara.

La decisione del Consiglio di Stato

I Giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in commento, preliminarmente e sulla scorta di costante giurisprudenza, hanno chiarito come:

• l’errore materiale in cui è incorso l’operatore economico nella compilazione dell’offerta tecnica è emendabile quando, nel contesto dell’offerta, esso è riconoscibile come tale dalla stazione appaltante perché non sussistono dubbi circa la volontà del concorrente, e lo stesso può essere rettificato senza ricorrere a fonti esterne all’offerta;
• l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento dell’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa e quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti;
• l’operazione di correzione dell’errore materiale deve fondarsi su elementi significativi dell’errore desumibili dall’atto stesso, e non già da fonti esterne, quali atti chiarificatori o integrativi dell’offerta in gara, potendo, peraltro, l’interprete fare ricorso a una, purché minima, attività interpretativa, finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo.

Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato, nel rigettare l’appello proposto e, pertanto, confermando la sentenza di primo grado, ha confermato l’illegittimità della rettifica postuma dell’offerta tecnica a mezzo di produzione documentale versata dopo il termine di scadenza per la partecipazione alla gara.

Ciò rammentando altresì che:

• la materia degli appalti pubblici, in quanto espressione di interessi pubblici generali, è informata al rispetto dei princìpi generali, di derivazione costituzionale e unionale, di imparzialità, buon andamento, trasparenza dell’agire (v. artt. 97, 41 e 43 Cost.), nonché all’eludibile tutela dei princìpi di concorrenza e di par condicio tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (v. artt. 101 e 102 TFUE);
• conseguenza diretta dell’applicazione di tali tutele è la garanzia dei princìpi generali della immodificabilità e della non ambiguità dell’offerta, posti a tutela della imparzialità e trasparenza nell’agire della Stazione appaltante;
• i suddetti princìpi vanno coniugati con l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di settore secondo cui, in applicazione del principio di autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl. 25 febbraio 2014, n. 9);
• all’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara.

L’applicazione di tali princìpi comporta la conseguenza che eventuali errori nella redazione dell’offerta tecnica devono essere sopportati dall’operatore economico.