La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la recente sentenza resa nella causa C-547/2022, pubblicata lo scorso 6 giugno 2024, si è pronunciata sul diritto al risarcimento del danno da perdita di opportunità (e dunque, da perdita di chance), subìto a causa di un’illegittima esclusione da una procedura di gara.

La vicenda concreta

Nel caso sottoposto all’attenzione della Corte di Giustizia, un consorzio era stato escluso da una gara indetta – nella Repubblica Slovacca – per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, venendo ritenuto privo dei requisiti, previsti nel bando, relativi alla capacità economica e finanziaria.

Il consorzio, pertanto, aveva adito le competenti Autorità Giudiziarie chiedendo di voler dichiarare l’illegittimità dell’esclusione.

L’Amministrazione, nelle more del giudizio, concludeva la procedura di aggiudicazione, che risultava dunque già aggiudicata ad un terzo, allorquando la Corte Suprema Slovacca dichiarava l’illegittimità dell’esclusione del consorzio.

Il consorzio, dunque, proponeva ricorso per ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa delle decisioni illegittime dell’amministrazione aggiudicatrice, allegando una perizia attestante il mancato guadagno a titolo dell’opportunità di partecipazione alla procedura persa e dei danni materiali patiti.

La domanda di pronuncia pregiudiziale presentata alla Corte

Sulla scorta delle argomentazioni proposte nel giudizio, il giudice remittente si era interrogato sulla compatibilità del Diritto slovacco con la Direttiva 89/665/CEE (direttiva che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), rilevando come nel diritto interno della Repubblica Slovacca non vi sarebbe stata alcuna disposizione che ammettesse la possibilità per l’offerente di essere indennizzato per il danno subìto a causa della perdita dell’opportunità di partecipare alla procedura.

Il Tribunale circoscrizionale di Bratislava, con la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta ai sensi dell’articolo 267 TFUE ha, quindi, sollevato due questioni pregiudiziali relative all’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), nonché dell’articolo 2, paragrafi 6 e 7, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, ritenendo che l’interpretazione di tali disposizioni sia necessaria per risolvere la controversia.

In particolare, il Giudice remittente ha chiesto se tale disposizione avrebbe dovuto essere interpretata nel senso che soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione, in materia di appalti pubblici e aventi quindi diritto ad essere risarciti, sarebbero stati non solo quelli che avrebbero subìto un danno per il fatto di non aver ottenuto un appalto pubblico (dunque, quelli che hanno mancato un guadagno), ma anche quelli che avrebbero subìto un danno per aver perduto la possibilità di partecipare alla procedura di aggiudicazione di tale appalto e di realizzare – per effetto di una tale partecipazione – un beneficio.

Il contesto normativo “unionale” di riferimento

Il Supremo Consesso, nel ricostruire il contesto normativo di riferimento, quanto al diritto dell’Unione, si è in particolare soffermato sulla Direttiva 89/665/CEE e sulla Direttiva 2007/66/CE.

• Quanto al contenuto della Direttiva 89/665, nella decisione in rassegna, sono stati in particolare richiamati:

– il sesto considerando il quale prevede “…la necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime e l’indennizzo delle persone lese da una violazione …”;

– l’articolo 1, rubricato “Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso”, il quale dispone che “… 1.  La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(GU 2004, L 134, pag. 114)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva … Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento. 2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali. 3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione…”;

– l’articolo 2 della direttiva medesima, rubricato “Requisiti per le procedure di ricorso”, il quale dispone che “… 1. Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di: a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice; b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione; c) accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione… 6. Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente, per prima cosa l’organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata. 7. Eccetto nei casi di cui agli articoli da 2 quinquies a 2 septies, gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 del presente articolo sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione di un appalto sono determinati dal diritto nazionale. Inoltre, tranne che nei casi in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la conclusione di un contratto a norma dell’articolo 1, paragrafo 5, del paragrafo 3 del presente articolo o degli articoli da 2 bis a 2 septies, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione…”.

• Quanto al contenuto della Direttiva 2007/66, nella decisione in rassegna, è stato in particolare richiamato:

– il considerando 36 della direttiva 2007/66, il quale recita “La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i princìpi riconosciuti segnatamente nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La presente direttiva mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, di detta Carta”.

La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

La Corte, ritenuta la ricevibilità della questione pregiudiziale proposta, ha preliminarmente rilevato – secondo un costante orientamento della giurisprudenza della medesima Corte – che, “…ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (sentenza del 20 aprile 2023, Digi Communications, C‑329/21, EU:C:2023:303, punto 41 …)…”.

Nel merito poi, ha precisato come l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665, prevede che “…gli Stati membri provvedano ad accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, ciò che, in assenza di indicazioni che distinguano differenti categorie di danno, può riguardare qualsiasi tipo di danno subìto da tali soggetti, compreso quello derivante dalla perdita dell’opportunità di partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto.

La Corte ha poi argomentato la sua tesi, col sostegno del costante orientamento giurisprudenziale a mente del quale “…i singoli lesi da una violazione del diritto dell’Unione imputabile a uno Stato membro hanno un diritto al risarcimento purché siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire che la norma di diritto dell’Unione violata sia preordinata a conferire loro diritti, che la violazione di tale norma sia sufficientemente qualificata e che esista un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subìto da tali soggetti (sentenza del 29 luglio 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, C‑620/17, EU:C:2019:630, punto 35 e giurisprudenza ivi citata)…”.

Quanto al risarcimento dei danni causati ai singoli da violazioni del diritto dell’Unione, la Corte ha precisato che questo “…deve essere adeguato al danno subìto, nel senso che esso deve consentire, se del caso, di compensare integralmente i danni effettivamente subìti [sentenza del 28 giugno 2022, Commissione/Spagna (Violazione del diritto dell’Unione da parte del legislatore), C‑278/20, EU:C:2022:503, punto 164 …]…”.

A tal proposito ha ritenuto che “…in forza dell’articolo 2, paragrafo 7, secondo comma, della stessa, uno Stato membro può prevedere che, dopo la conclusione di un contratto a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione…”.

Quanto al danno derivante dalla illegittima esclusione dalla procedura, la Corte ha rilevato come l’offerente illegittimamente escluso “…subisca un danno distinto, corrispondente all’opportunità perduta di partecipare alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi al fine di ottenere tale appalto (v., in tal senso, sentenza del 21 dicembre 2023, United Parcel Service/Commissione, C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, punto 69)…”, statuendo che “… un tale danno deve poter essere risarcito ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665…”.

Quanto all’interpretazione, la Corte, inoltre, ha osservato come essa sia stata “…corroborata dall’obiettivo perseguito da tale direttiva di non escludere alcun tipo di danno dall’ambito di applicazione delle sue disposizioni… come enunciato al sesto considerando di tale direttiva, quest’ultima deriva dalla volontà del legislatore dell’Unione di garantire, in tutti gli Stati membri, procedure adeguate che permettano non solo l’annullamento delle decisioni illegittime, ma anche l’indennizzo delle persone lese da una violazione del diritto dell’Unione… Orbene, tale obiettivo sarebbe compromesso se l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665 dovesse essere interpretato nel senso che esso consente di escludere per principio la possibilità, per i soggetti di cui all’articolo 1, paragrafo 3, di tale direttiva, di ottenere un risarcimento per un danno che abbiano subìto a causa di una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici…”.

In particolare, con riferimento al lucro cessante i giudici europei hanno ritenuto che “…l’esclusione totale, a titolo di danno risarcibile, della perdita dell’opportunità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico al fine di aggiudicarselo non può essere ammessa in caso di violazione del diritto dell’Unione poiché, specialmente a proposito di controversie di ordine economico o commerciale, una siffatta esclusione totale di tale perdita di opportunità sarebbe tale da rendere di fatto impossibile il risarcimento del danno (v., per analogia, sentenze del 5 marzo 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame, C‑46/93 e C‑48/93, EU:C:1996:79, punto 87; del 13 luglio 2006, Manfredi e a., da C‑295/04 a C‑298/04,EU:C:2006:461, punto 96 e giurisprudenza ivi citata, e del 17 aprile 2007, AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, punto 95)” e “pertanto, l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che il risarcimento che i soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici possono chiedere ai sensi di tale disposizione può coprire il danno subìto in conseguenza di una perdita di opportunità…”.

Sul punto, tuttavia, la Corte ha specificato che “…sebbene detto articolo 2, paragrafo 1, lettera c), imponga che un risarcimento danni possa essere accordato ai soggetti lesi da una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, in mancanza di disposizioni dell’Unione in materia spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro fissare i criteri in base ai quali il danno derivante dalla perdita di un’opportunità di partecipare a una procedura di appalto pubblico ai fini della sua aggiudicazione deve essere accertato e valutato, purché i princìpi di equivalenza e di effettività siano rispettati…”.

Quanto poi al caso di specie, la Corte ha puntualizzato come “…dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che l’articolo 17 della legge n. 514/2003 contempla esplicitamente, come danni risarcibili, soltanto i «danni effettivi» e il «lucro cessante»…”, rilevando a tal riguardo che secondo la giurisprudenza della Corte “…al fine di garantire l’effettività dell’insieme delle disposizioni del diritto dell’Unione, il principio del primato impone, in particolare, ai giudici nazionali di interpretare, per quanto possibile, il loro diritto interno in modo conforme al diritto dell’Unione (sentenza del 4 marzo 2020, Bank BGŻ BNP Paribas, C‑183/18, EU:C:2020:153, punto 60 e giurisprudenza ivi citata) e che tale obbligo di interpretazione conforme impone ai giudici nazionali di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata o costante, qualora quest’ultima si basi su un’interpretazione del diritto interno incompatibile con gli obiettivi di una direttiva (v., in tal senso, sentenza del 3 giugno 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C‑726/19,EU:C:2021:439, punto 86 e giurisprudenza ivi citata)…”.

Ciò posto, la Corte nel rispondere alle questioni sollevate ha infine statuito che “…l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa o a una prassi nazionali che non ammettono per principio la possibilità, per un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in ragione di una decisione illegittima dell’amministrazione aggiudicatrice, di essere indennizzato per il danno subìto a causa della perdita dell’opportunità di partecipare a tale procedura ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto…”.