Il T.A.R. Lazio – Roma, con la recentissima sentenza n.18237 del 21/10/2024, si esprime in materia di procedure ad evidenza pubblica, ritenendo che la mancata presentazione della garanzia provvisoria da parte dell’operatore economico costituisca causa di esclusione, non passibile di soccorso istruttorio, anche laddove si tratti di gare rette dal meccanismo della c.d. inversione procedimentale.

Fatti di causa e motivi di ricorso

La pronuncia in esame nasce dal ricorso proposto da un operatore economico avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva sancito la sua esclusione da una gara a procedura aperta, retta dal decreto legislativo 36/2023 e volta all’affidamento di accordi quadro aventi ad oggetto attività di manutenzione ordinaria e ricorrente di tratti autostradali e, quale atto presupposto, il disciplinare nella parte in cui prevedeva l’esclusione per il caso di mancata presentazione della garanzia provvisoria e la possibilità di soccorso istruttorio solo con atti aventi data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta.

In particolare, l’operatore ricorrente, con un primo motivo, lamentava la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione disposto dall’art. 10, comma 2, del D.lgs. 36/2023, sostenendo che la mancata allegazione della garanzia provvisoria non valesse quale causa di esclusione dalla gara.

Con il secondo motivo, rivendicava la violazione della disciplina del meccanismo della inversione procedimentale previsto dall’art. 107, comma 3, del D.lgs. 36/2023, che reggeva la procedura, contestando come la verifica della presenza della garanzia provvisoria avrebbe dovuto essere effettuata “in modo preliminare all’apertura delle offerte economiche” e non in un momento successivo (come era in specie avvenuto).

Ancora, con un terzo motivo, sosteneva che l’intervenuta presentazione della garanzia definitiva avrebbe in ogni caso sanato il difetto dell’offerta relativo alla mancanza della garanzia provvisoria, con la conseguenza che “non avrebbe avuto alcun senso depositare anche la garanzia provvisoria dopo aver già depositato in un momento antecedente la garanzia definitiva”.

Con un quinto motivo, lamentava la pretesa inapplicabilità della disciplina del soccorso istruttorio, dettata dall’articolo 101, comma 1 del D.lgs. 36/2023, sostenendo che questa disciplina potesse “trovare legittima applicazione solo nelle fattispecie in cui non sia stata attivata l’inversione procedimentale” e che “in caso di inversione procedimentale”, come nella procedura di gara a mani, la “mancanza di garanzia” avrebbe potuto essere “sanata in sede di soccorso istruttorio anche con data successiva alla presentazione delle offerte”.

La ricorrente, infine, con un sesto motivo di ricorso, rivendicava l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione, da parte della stazione appaltante, dei princìpi di buona fede e di tutela dell’affidamento, dal momento in cui quest’ultima avrebbe escluso la ricorrente malgrado le avesse già richiesto il rinnovo del vincolo dell’offerta per ulteriori 270 giorni e la presentazione della cauzione definitiva.

Le statuizioni del T.A.R. Lazio – Roma

Il Collegio, decidendo nel merito, con la sentenza breve in rassegna, ha in primo luogo ritenuto infondata la prima censura mossa dalla ricorrente.

Nello specifico, il Collegio, richiamando una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, 04/06/2024, n. 4984), ha chiarito che “la garanzia provvisoria costituisce parte essenziale e integrante dell’offerta, con la conseguenza che la sua mancata presentazione rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso”.

Ciò, notandosi anche come, “nella vicenda in esame, l’esclusione è stata disposta in applicazione di un meccanismo espulsivo specificamente delineato dai commi 1 e 2 dell’art. 101 del Codice, secondo cui la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per integrare… la mancata presentazione della garanzia provvisoria… mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte… L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”.

Il Collegio, pertanto, alla luce dei riferimenti sopra richiamati, ha specificato che il soccorso istruttorio non è strumento che possa consentire al concorrente di una procedura ad evidenza pubblica di procurarsi a posteriori il possesso di un documento essenziale, mancante al momento della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. E tanto, occorrendo evitare che il concorrente possa usufruire di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara o per spuntare, stante la natura onerosa della garanzia, condizioni economiche più favorevoli (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296; Consiglio di Stato, sez. IV, 1 febbraio 2024, n. 1046).

Con riferimento invece alla censura riguardante il momento procedimentale nel quale è stata effettuata la verifica della sussistenza o meno della garanzia provvisoria, in ragione del meccanismo della c.d. inversione procedimentale che reggeva la procedura (ai sensi dell’art. 107, c. 3, del D.Lgs 236/2023), il Collegio ha osservato che “dato il carattere vincolato del provvedimento di esclusione, l’aver verificato la presenza della garanzia provvisoria non in sede di verifiche preliminari ma dopo l’apertura delle offerte economiche costituisce un vizio formale ininfluente rispetto al contenuto dispositivo del suddetto provvedimento in quanto la stazione appaltante, a fronte dell’assenza della cauzione provvisoria, non avrebbe comunque potuto emanare un provvedimento diverso da quello adottato”.

Inoltre, il Collegio non ha ritenuto persuasivo neppure il terzo motivo del ricorso, rammentando come “la costituzione della garanzia provvisoria ha una diversa funzione e un differente ambito di applicazione rispetto alla prestazione della garanzia definitiva: la prima garantisce la stazione appaltante nella fase pubblicistica del procedimento per i danni che la stessa può subire nell’ipotesi in cui il soggetto risultato aggiudicatario decida di non stipulare il contratto; la seconda è, invece, posta a garanzia della corretta e integrale esecuzione del contratto nella successiva fase negoziale”; derivandone che “la mancanza della prestazione della garanzia provvisoria non può dirsi affatto sanata dalla prestazione della garanzia definitiva (che non può essere fatta valere nell’ipotesi in cui la ricorrente si rifiuti di stipulare il contratto), trattandosi di istituti funzionalmente distinti, come tali non fungibili tra di loro”.

Il Collegio, infine, sulla scorta di ulteriori precedenti giurisprudenziali (T.A.R. Potenza, sez. I, 26/05/2017, n. 389; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 31/12/2019, n. 2173; T.A.R. Roma, sez. III, 21/02/2018, n. 2018), ha negato altresì la sussistenza dei presupposti per riconoscere il legittimo affidamento invocato dal ricorrente con l’ultimo motivo di ricorso, osservando, in primo luogo che “gli atti endoprocedimentali non ingenerano nei loro destinatari alcun legittimo affidamento” ed in secondo luogo che nella specie il ricorrente “era ben consapevole (a differenza della stazione appaltante) dell’inesistenza di una garanzia provvisoria antecedente all’offerta e del fatto che, per tale motivo, sarebbe stata esclusa dalla gara”.

Alla luce delle considerazioni sopra riportate, il T.A.R. Lazio ha quindi respinto il ricorso dell’operatore economico.