Il TAR Lazio, con la recentissima sentenza n. 12296 del 17 giugno 2024, si è pronunciato su una peculiare vicenda avente ad oggetto l’esclusione di un Consorzio dalla procedura di gara a seguito della sopravvenuta irregolarità contributiva della società indicata quale consorziata esecutrice, sotto la vigenza del nuovo Codice Appalti di cui al decreto legislativo 36/2023.

La fattispecie concreta

Nel caso di specie, il Consorzio ricorrente ha partecipato ad una procedura di gara indetta per l’affidamento di lavori pubblici e si è classificato primo nella graduatoria provvisoria pubblicata dalla stazione appaltante.

Tuttavia è accaduto che la stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla procedura di affidamento dei lavori avendo riscontrato, a seguito di alcune verifiche, l’irregolarità contributiva della società indicata dal Consorzio quale consorziata esecutrice.

Il giudizio dinanzi al TAR

Il Consorzio ricorrente ha pertanto impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva disposto la sua esclusione dalla procedura di gara.

In particolare, il ricorrente ha sostenuto che la stazione appaltante avesse applicato illegittimamente le disposizioni in materia di cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti previste dall’articolo 97 del decreto legislativo 36/2023.

Difatti, la stazione appaltante – secondo il ricorrente – avrebbe dovuto, prima di procedere all’esclusione, interpellare il Consorzio ricorrente consentendogli di mantenere la propria partecipazione, previa estromissione della consorziata, ai sensi della l. 241 del 1990 e dell’articolo 97 del decreto legislativo 36/2023.

Inoltre, il ricorrente ha precisato in punto di fatto: a) che, nel caso di specie, prima di procedere alla designazione in gara delle consorziate e prima di presentare l’offerta, aveva verificato il possesso dei requisiti delle stesse, compresa la regolarità fiscale e contributiva, accertando il possesso da parte della consorziata esecutrice di regolare DURC; e b) di essere stato edotto dell’irregolarità contributiva sopravvenuta della consorziata esecutrice, solo a seguito del provvedimento di esclusione poi impugnato.

In tale contesto, l’adito TAR ha – dapprima – accolto la domanda cautelare, ai fini dell’esercizio da parte del Consorzio ricorrente della facoltà di estromissione della consorziata ai sensi dell’articolo 97 del d.lgs. n. 36/2023 (di cui poi il Consorzio si era in effetti avvalso, comunicando con p.e.c., alla stazione appaltante la dichiarazione di estromissione della consorziata).

L’iter argomentativo del Collegio

Il Collegio decidente, nel definire il giudizio a seguito di udienza pubblica, con la sentenza in rassegna, ha rilevato preliminarmente che “…in punto di ammissibilità della domanda azionata, si osserva che risulta documentata in atti l’approvazione della sola graduatoria provvisoria, non soggetta, quindi, quale atto endoprocedimentale, all’onere dell’immediata impugnazione e comunque, nel caso in esame, non lesiva siccome nella stessa, che è cronologicamente anteriore al provvedimento di esclusione, il Consorzio ricorrente risulta primo classificato. Ne consegue che fino a quando non intervenga il provvedimento di formale aggiudicazione non vi sono soggetti controinteressati ai quali il ricorso debba essere ulteriormente notificato…”.

Nel merito, il Collegio decidente – nel rilevare la fondatezza del ricorso – ha in primo luogo chiarito che “…l’Amministrazione, nel disporre, a fronte del Durc irregolare, l’immediata esclusione del Consorzio ricorrente, non ha consentito allo stesso l’esercizio della facoltà di estromissione della consorziata colpita dalla causa di esclusione come, invece, espressamente previsto dall’articolo 97 del d.lgs. 36/2023 che disciplina le cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti con prescrizioni applicabili anche ai consorzi…”.

Dunque, ad avviso del Collegio “…nelle fattispecie, come quella all’esame, in cui un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione verificatasi “successivamente alla presentazione dell’offerta” (art. 97 comma 1 lett. b del d.lgs. 36/2023) il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2, se cioè ha adottato e comunicato…le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda…”.

Da ciò ne deriva che alla data del provvedimento di esclusione il Consorzio ricorrente era ancora nei termini per poter estromettere o sostituire la consorziata.

Inoltre, il Collegio ha ritenuto di valorizzare la circostanza che, nel caso di specie, il Consorzio ricorrente era venuto a conoscenza della perdita del requisito di partecipazione soltanto a seguito del provvedimento di esclusione, sicché “…un comportamento diverso non era esigibile da parte dell’Amministrazione anche perché un’interpretazione più stringente, sulla base della quale la scadenza del termine in discorso precluderebbe in modo assoluto l’applicazione dell’articolo 97 c.c.p., non tenendo in alcun conto i mezzi  effettivi a disposizione degli R.T.I. (nonché dei consorzi stabili) per effettuare le verifiche del caso, violerebbe il principio generale di proporzionalità, di cui all’art. 3 c.c.p. (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 22 gennaio 2024, n. 218)…”.

Da ciò è disceso che “…la diversa interpretazione prospettata dalla Stazione appaltante comporterebbe, invero, un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione a carico di imprese incolpevoli, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’ non consentita tenuto conto della soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, e che comunque esprime una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna (sul punto, Consiglio di Stato Sez. V, 7 novembre 2022 n. 9752 e Ad. Plen. 2 /2022)…”.

Conclusioni

Sulla scorta delle superiori coordinate, il Collegio ha infine accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione impugnato, ritenuto “…illegittimo poiché ha disposto l’esclusione del Consorzio ricorrente senza garantire l’esercizio della facoltà di estromissione o di sostituzione della consorziata ex art. 97 del d.lgs. 36/2023…”.