Una recente deliberazione di ANAC volta, almeno nelle intenzioni, a dipanare alcuni dubbi interpretativi posti dalla recente legislazione speciale e d’urgenza, dettata dall’emergenza da COVID-19, costituisce l’occasione per fare un punto su un istituto chiave del diritto degli appalti pubblici relativo alla fase d’esecuzione: l’anticipazione del prezzo a favore dell’appaltatore.

L’anticipazione del prezzo: collocazione sistematica, ratio e natura giuridica

L’anticipazione del prezzo contrattuale implica la corresponsione a favore dell’aggiudicatario, dopo la stipula del contratto d’appalto e l’avvio dei lavori/prestazioni, di una somma, da determinarsi in misura percentuale sul “valore del contratto” ovvero sul complessivo prezzo da corrispondere all’appaltatore per la realizzazione dell’opera pubblica, del servizio o della fornitura oggetto d’affidamento.

L’istituto, come già accennato, si colloca nell’ambito della contrattualistica pubblica, nella fase dell’esecuzione e assolve all’essenziale funzione di “consentire alle imprese di disporre delle risorse finanziare necessarie a dare avvio al cantiere, e di onorare puntualmente i propri impegni nei confronti dei dipendenti e dei fornitori ricorrendo solo in minima parte al difficile e costoso credito bancario” (in tal senso si esprime la “Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici” di cui al decreto legislativo 50/2016); ciò, tanto nell’ottica di dare impulso e sostegno all’iniziativa imprenditoriale, nella delicata e talvolta assai onerosa fase iniziale dell’esecuzione (cfr. in tal senso, fra le tante, Corte dei Conti – Piemonte, delibera 15.06.2020, n. 67 e giurisprudenza ivi richiamata); quanto a tutela dell’interesse pubblico alla corretta e tempestiva esecuzione della commessa medesima (cfr. in tal senso, delibere ANAC citate nel prosieguo).

Quanto alla sua natura giuridica, la giurisprudenza (anche contabile) prevalente tende ad assimilare l’anticipazione ad un “acconto sul prezzo”, similmente mirando a mitigare il c.d. “principio della postnumerazione” del corrispettivo di appalto previsto dall’art. 1665 del codice civile, per il quale il diritto dell’appaltatore di conseguire il pagamento del corrispettivo pattuito per la realizzazione dell’opera, diviene esigibile a seguito dell’ultimazione dei lavori e dell’accettazione dell’opera da parte del committente, “salvo diversa pattuizione o uso contrario” (così, sempre Corte dei Conti – Piemonte, delibera 15.06.2020, n. 67 e giurisprudenza ivi richiamata).

“Precedenti” normativi

L’istituto in rassegna ha origini remote ed una storia normativa assai travagliata.

Esso è stato introdotto all’art. 12, commi 6, 7 e 8, del R.D. 18.11.1923, n. 2440 dal successivo DPR 627/1972, per effetto del quale è stata invero prevista la possibilità per le pubbliche amministrazioni – recte: la loro facoltà discrezionale (cfr. Cassazione Civile, Sez. I, 15.09.2000, n. 12178) – di anticipare il 10% del prezzo del contratto di appalto. Ciò: i. in via derogatoria rispetto al generale divieto di “far pagamenti in conto” di cui al quarto comma della medesima disposizione (salvo che tali tipi di pagamenti in conto si imponessero “in ragione dell’opera prestata o della materia fornita”); ii. a fronte della prestazione di idonee “garanzie bancarie” o “equivalenti” da parte del contraente privato; iii. a patto che fosse iniziata l’esecuzione dei lavori o della fornitura; iv. fatto salvo il graduale recupero dell’importo dell’anticipazione e del grado delle garanzie, sui successivi pagamenti, in relazione allo stato di avanzamento e v. prevedendosene la revocabilità (per il caso di mancato avvio/prosecuzione secondo gli obblighi contrattuali).

Quindi, con la Legge 741/1981 (recante “Ulteriori norme per l’accelerazione delle procedure per l’esecuzione di opere pubbliche”), è stato disposto che, per i soli contratti d’appalto relativi a lavori pubblici, tale anticipazione fosse obbligatoria e dovesse essere accreditata all’impresa entro sei mesi dalla presentazione dell’offerta, indipendentemente dalla sua richiesta (cfr. art. 3).

L’istituto in esame è poi stato confermato, nell’originaria misura del 10%, dalla c.d. “Legge Merloni”, sia pure avuto riguardo ai soli appalti di lavori pubblici (Legge 11.02.1994, n. 109, art. 26, comma 1, nella versione antecedente alla legge 18.11.1998 n. 415).

L’art. 2, comma 91, della Legge finanziaria per il 1997 (Legge 23.12.1996, n. 662), ha tuttavia abrogato tutte le disposizioni, anche speciali, che sino a quel momento consentivano per i contratti stipulati dalle PA anticipazioni in misura superiore al 5% dell’importo dei lavori, dei servizi o delle forniture in affidamento.

E poco dopo, il D.L. 28.03.1997, n. 79, convertito con la Legge 28.05.1997, n. 140, con evidenti fini di contenimento della spesa pubblica, ha stabilito che: “È fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, ed agli enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di contratti di appalto di lavori, di forniture e di servizi, con esclusione dei contratti già aggiudicati alla data di entrata in vigore del presente decreto e di quelli riguardanti attività oggetto di cofinanziamento da parte dell’Unione europea. Sono abrogate tutte le disposizioni, anche di carattere speciale, in contrasto con quelle di cui al presente comma” (cfr. art. 5, comma 1).

La disciplina dell’istituto è poi stata ripresa e in parte “rivisitata” sia dal D.P.R. 21.12.1999, n. 554 (cfr. art. 113: “1. Nei casi consentiti dalla legge le stazioni appaltanti erogano all’appaltatore, entro quindici giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del procedimento, l’anticipazione sull’importo contrattuale nella misura prevista dalle norme vigenti. La ritardata corresponsione dell’anticipazione obbliga al pagamento degli interessi corrispettivi a norma dell’articolo 1282 codice civile. 2. L’anticipazione è revocata se l’esecuzione dei lavori non procede secondo i tempi contrattuali, e sulle somme restituite sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione”; sia dal “Regolamento di attuazione” al previgente Codice degli appalti pubblici di cui al decreto legislativo 163/2006, ovvero il D.P.R. 05.10.2010, n. 207 (cfr. art. 140, che ha confermato tanto il divieto generale di anticipazioni del prezzo di cui all’art. 5 del citato D.L. 79/1997 quanto la disposizione derogatoria contenuta nella stessa disposizione, stabilendo al comma 2 che “nei casi consentiti dalle leggi vigenti, le stazioni appaltanti erogano all’esecutore, entro quindici giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori accertata dal responsabile del procedimento, l’anticipazione sull’importo contrattuale nella misura prevista dalle norme vigenti. La ritardata corresponsione dell’anticipazione obbliga al pagamento degli interessi corrispettivi a norma dell’articolo 1282 codice civile”; ed al comma 3 che “il beneficiario decade dall’anticipazione se l’esecuzione dei lavori non procede secondo i tempi contrattuali, e sulle somme restituite sono dovuti gli interessi corrispettivi al tasso legale con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione”; cfr. anche art. 102, in tema di previa costituzione di apposita garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa).

Tale divieto poi è stato fatto oggetto di diverse “deroghe temporanee” ad opera di una serie di disposizioni che si sono susseguite, anche in pendenza del previgente Codice degli appalti pubblici di cui al citato decreto legislativo 163/2006.

In particolare, merita di essere menzionato l’art. 26 ter del D.L. 21.06.2013, n. 69 (c.d. “Decreto del fare”), inserito dalla legge di conversione del 09.08.2013, n. 98, che – sempre in relazione ai soli contratti d’appalto relativi a lavori pubblici, “affidati a seguito di gare bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino al 31 dicembre 2016” – prevedeva la corresponsione all’appaltatore di un’anticipazione pari al 10% dell’importo contrattuale (cfr. sul punto, ANAC: parere sulla normativa AG 18/2015/AP, per il quale la disposizione in rassegna è norma sia imperativa e che “in forza del principio dell’eterointegrazione, si inserisce di diritto nella disciplina di gara anche in sostituzione di eventuali clausole difformi”; sia di carattere eccezionale, e pertanto insuscettibile di applicazione analogica; e deliberazione del 20.07.2016 n. 781, per la quale tale previsione normativa era da ricondurre al mutato contesto economico, “caratterizzato da una profonda crisi del tessuto imprenditoriale, aggravata dalla stretta creditizia, che ha imposto di ripristinare temporaneamente un istituto volto a consentire agli operatori economici di sostenere le ingenti spese iniziali nell’esecuzione di un appalto di lavori”).

Ma anche il successivo art. 8, comma 3 bis, del D.L. 31.12.2014, n. 192, convertito dalla Legge 27.02.2015, n. 11, che ha elevato tale anticipazione al 20% dell’importo contrattuale, per i soli “contratti di appalto relativi a lavori, disciplinati dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, affidati a seguito di gare bandite o di altra procedura di affidamento avviata successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino al 31 luglio 2016”.

Quadro normativo attuale: la disposizione generale contenuta all’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016

Il “nuovo” Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, ha ulteriormente ridisegnato la fisionomia dell’istituto, contestualmente abrogando tutte le precedenti disposizioni in materia (cfr. art. 217), quanto meno per gli affidamenti (di cui a bandi e avvisi) successivi all’entrata in vigore del nuovo testo normativo.

La norma di riferimento è – ancora oggi – quella contenuta all’art. 35, comma 18, la quale ha ripristinato l’istituto con valenza generale, ma inizialmente per i soli contratti d’appalto relativi a lavori pubblici. Ciò, prevedendo – nel suo testo originario – che “sul valore stimato dell’appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori. L’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione dei lavori non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione”

L’art. 1, comma 20, lett. g), n. 3, del D.L. 18.04.2019, n. 32 (c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”), convertito dalla Legge 14.06.2019, n. 55, ha poi esteso l’applicazione dell’istituto dell’anticipazione, nella misura del 20% del valore contrattuale, anche agli appalti di servizi e forniture, sostituendosi – nella disposizione sopra riportata – le parole “dei lavori” con le parole “della prestazione”.

(Segue): la disposizione speciale in tema di anticipazione del prezzo per i contratti nel settore (speciale) della difesa e della sicurezza

In sede di analisi del quadro normativo attuale occorre menzionare anche la particolare e derogatoria previsione introdotta, per i soli contratti nel settore (speciale) della difesa e sicurezza, dall’art. 47-bis della legge 28.06.2019, n. 58 (di conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 30.04.2019, n. 34 – c.d. “Decreto crescita”), al comma 4-bis dell’art. 159 del Codice dei contratti.

A mente di tale “nuovo” comma 4-bis, “in caso di contratti ad impegno pluriennale superiore a tre anni, l’importo dell’anticipazione di cui all’articolo 35, comma 18, del presente codice è calcolato sul valore delle prestazioni di ciascuna annualità contabile del contratto di appalto, stabilita nel cronoprogramma dei pagamenti, ed è corrisposto entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prima prestazione utile relativa a ciascuna annualità, secondo il cronoprogramma delle prestazioni”.

Nella relazione illustrativa alla legge di conversione del decreto, si legge in particolare che una tale disposizione “è finalizzata ad adeguare il funzionamento dell’istituto dell’anticipazione ad alcune fattispecie ricorrenti nell’attività delle stazioni appaltanti della Difesa che realizzano programmi di investimento di durata pluriennale e di notevole volume finanziario (si pensi alla realizzazione di una unità navale o di un sistema satellitare o aereo). In tali ipotesi la corresponsione di anticipazione in ragione del valore complessivo del programma non sarebbe allineata al normale sviluppo dell’esecuzione contrattuale e dilaterebbe molto il tempo di recupero dell’anticipazione stessa creando difficoltà alle imprese a causa dei costi legati all’obbligo di accensione di polizze fideiussorie di importi molto elevati e di durata molto lunga. Viceversa, la corresponsione dell’anticipazione anno per anno assicura alle imprese un volano di liquidità costante senza esporle ad oneri fideiussori esorbitanti e facilita, d’altro canto, la pianificazione delle risorse finanziarie da parte dell’Amministrazione committente, senza generare rischi di indisponibilità di cassa che si risolverebbero in ritardi nei pagamenti verso le imprese”.

(Segue): le più recenti modifiche e disposizioni normative dettate per fronteggiare la crisi socio-economica determinata dall’emergenza epidemiologica da Covid-19

Infine, vanno considerati i più recenti interventi normativi e d’urgenza dettati dall’insorgere, dal marzo 2020, dell’emergenza sanitaria da COVID-19 e dalla conseguente crisi socio economica, che hanno invero interessato anche l’istituto in rassegna.

In particolare, l’art. 91, comma 2, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. “Decreto Cura Italia”), convertito dalla Legge 24.04.2020, n. 27, ha modificato la disciplina generale contenuta all’art. 35, comma 18, sopra riportato, inserendo, al secondo periodo, subito dopo le parole “L’erogazione dell’anticipazione”, la seguente locuzione: “consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice”.

Tale modifica, come si legge nella relazione governativa di accompagnamento al citato testo normativo, è stata volta a “fugare dubbi interpretavi relativi alle disposizioni in materia di anticipazione del prezzo a favore dell’appaltatore”, assicurando “immediata liquidità alle imprese anche nel caso di consegna anticipata per velocizzare l’inizio della prestazione appaltata”.

Quindi, l’art. 207 del D.L. 19.05.2020, n. 34 (c.d. “Decreto Rilancio”), convertito (con modificazioni) dalla legge 183/2020, ha previsto che l’anticipazione contrattuale potrà essere incrementata dal 20% al 30%, sia pure “nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante”. E ciò, non solo per le procedure di gara, soggette al decreto legislativo 50/2016, indette dopo l’entrata in vigore e fino alla data del 31.12.2022 (termine prorogato individuato da ultimo dal c.d. “Decreto Mille proroghe 2022” di cui al DL 228/2021, convertito dalla Legge 15/2022), ma anche per quelle già in corso in corso al 19.05.2020 (data di entrata in vigore del DL 34/2020). Il tutto, in via transitoria, prevedendosi altresì la facoltà di integrare le anticipazioni già erogate (nella misura del 20%) sino alla maggiore percentuale del 30%, a favore degli “appaltatori che abbiano già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione”.

I dubbi interpretativi e le soluzioni sin qui prospettate dal MIT/MIMS e da ANAC

Un tale complessivo e per vero stratificato quadro normativo ha nel tempo dato origine, fra gli operatori del diritto, a molteplici dubbi interpretativi sui quali sono state nel tempo interpellate (anche) le principali autorità amministrative del settore (ovvero il Ministero delle Infrastrutture e ANAC).

In particolare, merita di essere citata anzitutto la Circolare MIT n.112 dell’11.08.2020 di chiarimenti interpretativi sulle disposizioni transitorie contenute all’art. 207 del citato DL 34/2020, la quale ha fra l’altro ribadito l’applicabilità in via generale (anche) della previsione in esame, agli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie e a quelli indetti nei settori speciali. Ciò, richiamando a conferma anche la delibera ANAC n.1050 del 14.11.2018, per vero antecedente alla fase emergenziale e riferita alla disciplina generale contenuta all’art. 35, nella quale si era già condivisibilmente osservato come “al di là dell’infelice inserimento della previsione di cui al comma 18 nell’articolo dedicato all’individuazione delle soglie di rilevanza comunitaria”, “la portata generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore”.

Fra le prese di posizione più recenti, si segnala l’ulteriore delibera di ANAC del 16.03.2021 n, 247, per la quale tanto la disposizione di carattere generale contenuta all’art. 35 comma 18 del Codice (come modificata dal citato “Decreto Cura Italia”), quanto l’art. 207 del “Decreto Rilancio” di cui al DL 34/2020, si applicano indistintamente ai contratti sopra e sottosoglia, vuoi in ragione del loro tenore letterale, vuoi per la loro comune ratio di massimo supporto alle imprese a fronte della grave crisi economica conseguente all’emergenza da COVID-19, nell’ottica di rilancio dell’economia.

Ancora, si segnala, fra i tanti, il parere del 24.06.2021 (n. 966) del Servizio Supporto Giuridico del (nel frattempo ridenominato) Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (MIMS), che ha compendiato i principali approdi sulla tematica, chiarendo – in sintesi – come:

1. l’anticipazione del prezzo è – e deve essere considerata – un vero e proprio “diritto soggettivo dell’appaltatore che attiene alla fase di esecuzione del contratto” e che non può essere legittimamente misconosciuto o negato dalla Stazione appaltante. Ciò, fermo restando che per la sua effettiva corresponsione occorre la collaborazione dell’appaltatore, “il quale resta tenuto a prestare la garanzia richiesta ed in mancanza della quale l’anticipazione non potrà essere concretamente erogata: condizioni necessarie per l’anticipazione sono, infatti, la stipula del contratto, l’avvio dell’esecuzione e il rilascio di apposita garanzia, bancaria o assicurativa” (cfr. sul carattere cogente dell’anticipazione, parere MIT dell’11.05.2021 n.923 );
2. correlativamente e per le stesse ragioni, nessuna riduzione è (legittimamente) praticabile per la Stazione appaltante, almeno quanto all’erogazione della anticipazione nella misura del 20% stabilita dal citato art. 35, comma 18 e neanche “per motivi legati alla tenuta finanziaria”; ciò, a differenza di quanto avviene per l’anticipazione nella maggiore misura percentuale del 30% sancita dall’art. 207, la quale resta facoltativa, discrezionale e “graduabile” (oltreché condizionata alla sussistenza delle relative risorse finanziarie: cfr. anche T.A.R. Lombardia – Milano – Sez. I, 27.04.2021, n. 1052; la Circolare del MIT 112/2020 sopra citata);
3. l’anticipazione va calcolata letteralmente sul “valore del contratto di appalto” (complessivamente inteso) e non su base annuale, con conseguente impossibilità di una sua rateizzazione (cfr. in senso analogo, anche il più recente parere MIT del 23.06.2022 n.1382 e parere MIT dell’11.05.2021 n.923);
4. gli appaltatori che hanno ceduto il credito non dovrebbero poter accedere all’anticipazione di cui all’art. 207, ciò in quanto “sia l’anticipazione che la cessione sembrano rispondere alla medesima ratio di garantire liquidità alle imprese appaltatrici. Si ricorda che il legislatore ha differenziato la disciplina della cessione dei crediti verso stazioni appaltanti prevedendo, come criterio generale, l’applicazione della L. 52/1991 per poi integrare tale regola con ulteriori prescrizioni specificamente dedicate al caso in cui il debitore ceduto sia una stazione appaltante – pubblica amministrazione (art. 106 comma 13 d. lgs 50/2016). Soltanto in questo caso il debitore ceduto mantiene la possibilità di rifiutare la cessione, anche per ragioni diverse da quelle afferenti alla forma, entro il termine normativamente prescritto e non è efficace nei confronti della stazione appaltante ove la stessa non risulti da atto pubblico, o scrittura privata autenticata. Si ricorda che la Corte dei conti-Piemonte, con la delibera 15 giugno 2020, n. 67, ha chiarito che l’anticipazione deve intendersi quale acconto, considerato il richiamo – nel dettato normativo – all’inizio della prestazione, imputandolo agli stanziamenti previsti per la realizzazione dell’opera o per la fornitura dei beni e servizi. Pertanto l’erogazione dell’anticipo è strettamente legata all’esecuzione del contratto d’appalto e l’acconto altro non è che una somma di denaro versata come anticipo sul prezzo di acquisto di un bene/erogazione di un servizio, e non certamente come una somma di denaro, slegata da una qualsiasi prestazione, che il committente presta all’appaltatore”.

La più recente delibera ANAC n.325 del 13.07.2022: i chiarimenti e i nuovi dubbi interpretativi sulla rateizzabilità dell’anticipazione

Come accennato in premessa, da ultimo, ANAC è tornata a soffermarsi su tali disposizioni e in particolare sulla possibilità (o meno) di addivenire ad una rateizzazione dell’anticipazione.

Ci riferiamo alla delibera del 13.07.2022 n.325, con cui ANAC ha inteso dipanare i dubbi interpretativi registrati dalla stessa Autorità, avuto riguardo “ad alcune particolari ipotesi di affidamento di servizi e forniture, per la cui esecuzione non sia richiesto uno sforzo organizzativo tale da giustificare un’anticipazione del prezzo dovuto”.

In tale sede ANAC, dopo aver ricostruito, anche alla luce della prassi, i contenuti e la portata dei principali dati normativi di riferimento (art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti; art. 207 del DL 34/2020 e art. 159, comma 4-bis del Codice dei contratti), ha per un verso, e almeno in prima battuta (o in apparenza), confermato le conclusioni negative già in precedenza espresse, sulla tematica oggetto dell’intervento, dal MIT e dalla stessa ANAC.

All’esito della propria disamina, infatti, l’Autorità ha in termini generali escluso che la stazione appaltante possa derogare alle previsioni dell’art. 35, comma 18, del codice dei contratti pubblici, e in particolare che la stazione appaltante possa unilateralmente prevedere, nel bando di gara, la rateizzazione dell’anticipazione, al di fuori dei casi previsti dall’articolo 159, comma 4-bis, del Codice medesimo.

Benché, infatti, le esigenze sottese a tale disposizione possano similmente presentarsi anche in altri settori, per contratti pluriennali di importi elevati, ad avviso di ANAC, la superiore conclusione si impone in quanto il citato art. 159 comma bis è disposizione derogatoria; col chè, l’adesione ad una sua interpretazione estensiva “potrebbe rivelarsi contraria all’intenzione del legislatore, compromettendo il perseguimento delle finalità di sostegno e ausilio alle imprese”, nella misura in cui “consentirebbe … per i contratti ultratriennali, la distribuzione dell’anticipazione sulle diverse annualità contrattuali, riducendo la liquidità disponibile al momento dell’avvio dell’esecuzione e vanificando, di fatto, l’incremento introdotto dalla legislazione d’urgenza”.

La recente delibera in rassegna, tuttavia, si conclude con una innovativa e francamente inattesa “apertura”, di cui non si rinviene traccia nella precedente prassi (e che, peraltro, non sembra essere stata ancora adeguatamente sottolineata dai primi commentatori).

Qui infatti, ANAC ipotizza – per la prima volta – che, ferma restando la suddetta preclusione a carico della lex specialis, le parti potrebbero comunque “prevedere pattiziamente una diversa regolamentazione del rapporto contrattuale, in ragione delle specificità del caso concreto, convenendo, ad esempio, la rateizzazione dell’anticipazione nel corso delle diverse annualità di durata del contratto”. Ciò che, ad avviso di ANAC, “consentirebbe, da un lato, alla stazione appaltante di ridurre l’impegno di spesa iniziale, e dall’altro, all’operatore economico, di contenere gli oneri relativi alla costituzione della garanzia fideiussoria e agli interessi legali dovuti sull’anticipazione”.

Ebbene, al di là dei possibili benefici per (entrambe) le parti che ANAC ha per tale via inteso assicurare, è evidente come una tale affermazione desti delle perplessità e finisca addirittura per ingenerare nuovi dubbi interpretativi e nuove incertezze, anzitutto, a carico degli operatori economici.

In primo luogo, infatti, non risulta chiara la stessa latitudine e portata applicativa della peculiare facoltà negoziale ipotizzata da ANAC, tanto più che l’Autorità non sembra affatto averla circoscritta alla sola anticipazione prevista, in via transitoria ed eccezionale, nella maggiore misura del 30% dall’art. 207 del DL 34/2020 (e/o per la sola parte che eccede l’importo del 20% “coperto” dalla previsione normativa generale di cui all’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti).

Ma anzi sembra aver voluto fornire una indicazione di carattere generale, oltre modo innovativa rispetto alla precedente prassi, che rischia di indebolire quel “diritto soggettivo” riconosciuto all’appaltatore proprio dall’art. 35, comma 18, quanto all’immediata erogazione dell’anticipazione nella misura fissa del 20% del valore contrattuale e all’indomani dell’avvio della commessa che pure era stato anche da ultimo e con forza riaffermato dal MIT/MIMS (e peraltro contestualmente ribadito, in termini generali, da ANAC anche nella delibera in rassegna!).

Per un secondo aspetto, poi, va notato come la possibilità ventilata da ANAC di una regolamentazione pattizia e dunque frutto di una negoziazione successiva della (misura della) anticipazione dovuta all’appaltatore, se per un verso può comprendersi nella sua genesi (ovvero alla luce dell’esigenza di individuare una soluzione pratica che possa meglio contemperare le contrapposte esigenze, rispetto alle particolari ipotesi considerate dall’intervento chiarificatore di ANAC), per altro verso, finisce per produrre delle implicazioni pratiche quanto meno discutibili (e persino contraddittorie).

Ammettere sul punto una tale negoziazione successiva fra la Stazione appaltante e l’aggiudicatario, finirebbe infatti per consentire l’introduzione, dopo la fase evidenziale della gara, di clausole “ad hoc” volte ad attuare una rateizzazione dell’anticipazione che la lex di gara non ha previsto, né avrebbe potuto contemplare (perché vietata dal cogente dato normativo di riferimento e contrastante con la sua ratio).

Ciò peraltro esponendo gli operatori economici a non indifferenti incertezze circa le future ed effettive modalità/condizioni dell’esecuzione, che potrebbero financo riverberarsi, in senso negativo e potenzialmente ostativo, nella fase della gara e della formulazione dell’offerta (o comunque della decisione sulla partecipazione alla procedura di gara), di certo creando ulteriori occasioni di possibile attrito nella parimenti delicata fase dell’avvio della commessa (e della stipula del contratto).

Insomma, come talvolta accade, anche stavolta è accaduto che i chiarimenti – pur se autorevoli e mossi da nobili intenti – abbiano generato altri dubbi e nuove incertezze.