La Sezione II Ter del TAR Lazio di Roma, con la decisione del 17 giugno 2019 n. 7836, ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione comminata – ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere a), c) e f bis), del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – a carico di concorrente il cui socio di maggioranza aveva omesso di dichiarare, in sede di partecipazione, una sentenza di condanna a una pena pecuniaria, subita nell’ambito d’una commessa privata, gestita da diversa società, avente ad oggetto il reato di cui all’art. 590, comma 3, del c.p. (lesioni personali colpose con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni), poi peraltro estinta in via amministrativa.
Accogliendo il ricorso dell’operatore economico e dunque respingendo l’impostazione accolta dalla Stazione appaltante (che pure aveva giustificato l’esclusione, sulla scorta di quanto precisato dall’ANAC con le Linee Guida nr. 6, paragrafo III, punto 3.1), il Collegio ha sottolineato come ai sensi dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016, possono assumere rilevanza escludente nei confronti del “socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” delle società di capitali (e sono oggetto dei correlati obblighi dichiaratori), le sole circostanze ostative tassativamente elencate ai commi 1 e 2 della medesima disposizione.
Al contrario, le cause di esclusione in concreto richiamate dalla Stazione appaltante ricadono nell’ambito del comma 5 dell’art. 80, le quali sono invece “…testualmente riferite al solo “operatore economico”, in maniera corrispondente a quanto previsto dall’art. 57, comma 1, della Direttiva nr. 24/2014 (secondo cui “l’obbligo di escludere un operatore economico -sancito nelle voci da a) ad f) dei commi precedenti, corrispondenti alle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80 del dlgs. 50/2016 – si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”)…”.
Da ciò, ad avviso del Collegio, deriva che “…non trova fondamento normativo la tesi dell’Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all’art.80, comma 5, lettere (a) e (c) dlgs 50/2016, sarebbero riferibili anche al socio di maggioranza di un operatore economico-società di capitali, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di cui all’art. 80 comma 3, in violazione della tassatività delle cause di esclusione (in ordine al rapporto tra le previsioni di cui al comma 3 e 5 della disposizione in esame, si veda, … anche Consiglio di Stato, V, 22 settembre 2017, nr. 4442)…” (cfr. anche TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2018, n. 250).
Né – osserva ancora il Collegio – la fattispecie in esame si presta(va) a giustificare una possibile rilevanza indiretta del comportamento del socio di maggioranza dell’operatore concorrente ai fini d’un accertamento “atipico” della sua affidabilità ai sensi della lett. “c” del comma 5), “…dato che (a tacere della necessità, in tali casi, di una motivazione adeguata diversa dal mero automatismo tra fatto ed effetto) le responsabilità accertate in capo al socio stesso concernono, nel caso di specie, omissioni riferibili ad altra persona giuridica di cui il socio aveva la legale rappresentanza (ed in tale veste)…”.
Infine, osserva il Collegio, “…atteso il chiaro disposto normativo, non si rivela, del resto, sufficiente a sorreggere il provvedimento neppure il contenuto di cui alle linee guida ANAC nr. 6 di attuazione del D.lgs. 50/2016, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, paragrafo III, punto 3.1 (che tuttavia costituiscono una giusta ragione per disporre la compensazione delle spese tra le parti)…”.
Dette Linee Guida, invero, laddove,“…affermando che i gravi illeciti professionali di cui al comma 5 dell’art. 80 assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara “quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”…, si interpretino come estensione, quale mero automatismo, ai soci di maggioranza di una società di capitali di cui al comma 3, delle ipotesi di esclusione (ed i connessi obblighi di dichiarazione) di cui al comma 5 del Codice, lett. “c”, dell’art. 80, …assumono un valore sostanzialmente normativo (dal momento che fondano un obbligo diverso ed ulteriore rispetto a quello previsto dall’art. 80 dlgs 50/2016) e vanno pertanto disapplicate (in quanto costituiscono violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione e del principio del favor partecipationis; ed esorbitano dai limiti di deliberazione dell’Autorità di cui al comma 13 dell’art. 80 cit., non venendo in rilievo – nella parte considerata – la indicazione di “quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).”)…”.
Da ciò, la conclusione cui è pervenuto il Collegio, secondo cui “…le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all’art. 80, comma 5, lettere ”a” e “c” del Codice dlgs. 50/2016, non possono considerarsi rientranti nell’ambito applicativo del comma 3 della stessa disposizione e che pertanto esse operano nei confronti dei soli operatori economici e non anche nei confronti dei soci di maggioranza delle società di capitali…” e che, per le stesse ragioni, nella specie, “…non sussiste neppure la violazione dell’obbligo di dichiarazione ex lett. fbis del comma 5 dell’art. 80 del dlgs 50/2016…”.