Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, con la sentenza del 2 agosto 2018 numero 1507 – in contrasto con l’orientamento del Consiglio di Stato (Sezione V, 3 ottobre 2017, numero 4614) – ha ritenuto illegittima la clausola di un bando che prevedeva la gratuità della prestazione di progettazione messa a gara dall’Amministrazione appaltante.
Il Tribunale in particolare – partendo dalla definizione di “appalti pubblici” come contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto, di cui all’articolo 3 del Decreto Legislativo numero 50 del 2016 – ne ha concluso che tra le caratteristiche fondamentali dell’appalto di servizi vanno annoverate proprio la necessaria “onerosità” e “sinallagmaticità” delle prestazioni, ritenendo pertanto indispensabile sia la sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che il rapporto di reciproco scambio tra le stesse.
Tale conclusione sarebbe ulteriormente corroborata dall’articolo 95 comma 3 lettera b) del decreto legislativo numero 50 del 2016 il quale, stabilendo come obbligatorio, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, confermerebbe come il corrispettivo della prestazione costituisca in tal caso un elemento essenziale del contratto.
La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, risulta funzionale a garantire il principio della qualità della prestazione che si traduce in termini economici nella “serietà” dell’offerta, e ciò in coerenza anche con l’obiettivo “risparmio di spesa” (tenuto conto che le offerte eccessivamente basse rischiano poi nel lungo periodo di rivelarsi poco convenienti perché foriere di ritardi, inadempimenti, e contenziosi).
Né, a giudizio del Tribunale Amministrativo, la validità di un contratto di appalto pubblico di servizi “gratuito” potrebbe essere argomentata facendo leva sulla generale autonomia negoziale di cui all’articolo 1322 del codice civile, a ciò opponendosi da un lato la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto, e dall’altro la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità”, un ipotetico contratto di appalto pubblico di servizi atipico perché gratuito non supererebbe il vaglio di meritevolezza ex art. 1322 comma 2 del codice civile.