Istituto fondamentale del diritto amministrativo generale ed essenziale strumento di trasparenza e democraticità dell’agire pubblico, già ai sensi della legge n.241/1990 (artt. 22 e ss.), l’accesso agli atti ha da sempre assunto un centrale rilievo nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Come anche sottolineato nella Relazione al Nuovo Codice Appalti di cui al decreto legislativo n.36/2023, infatti, la conoscenza, auspicabilmente integrale e tempestiva, della documentazione di gara dei concorrenti e di quella formata dalla Stazione appaltante nella gestione delle singole procedure, è indispensabile per comprendere se siano stati rispettati i princìpi basilari e generali dell’evidenza pubblica (in primis, la par condicio dei partecipanti e la concorrenza), nonché le regole che presidiano il legittimo affidamento delle commesse pubbliche, anche a tutela dell’interesse (pubblico) alla loro regolare esecuzione.

Anche tale istituto – sino ad oggi, com’è noto, disciplinato dall’art. 53 del decreto legislativo 50/2016 – è stato recepito ed espressamente normato dal nuovo Codice Appalti che vi ha dedicato gli articoli  35 e 36, divenuti efficaci lo scorso 01.01.2024, “in contemporanea” alle altre disposizioni del Codice in tema di digitalizzazione.

Vediamone i principali contenuti, raffrontandoli con la disciplina previgente.

I dati normativi di riferimento e le tipologie di accesso agli atti ammissibili

Il primo comma dell’art. 35, nel precisare che “le stazioni appaltanti assicurano l’accesso alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale” (e cioè, “mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme”), rimanda ad altre previgenti disposizioni del nostro ordinamento, per tale via individuando le tipologie di accesso agli atti che risultano assentibili nel contesto delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Il comma in rassegna infatti rimanda, d’un canto e come già il previgente art. 53 del decreto legislativo 50/2016, alle disposizioni in tema di c.d. accesso documentale (ovvero agli artt. 3 bis e 22 e seguenti della legge 241/1990); e dall’altro alle disposizioni in tema di accesso c.d. civico (generalizzato), contenute agli artt. 5 e 5 bis del decreto legislativo 33/2013.

In tal modo quindi il Legislatore ha positivizzato – per la prima volta – quanto già ammesso dalla giurisprudenza amministrativa e in particolare dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sin dalla decisione n.10/2020, con cui è stata definitivamente sdoganata l’applicabilità dell’accesso civico nella materia dei contratti pubblici e in ogni loro fase (compresa quella esecutiva), chiarendosi fra l’altro come “il principio di trasparenza, che si esprime nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di diritto, assicurando anche il buon funzionamento della pubblica amministrazione attraverso l’intellegibilità dei processi decisionali e l’assenza di corruzione” (cfr. sul punto, più di recente, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 11.04.2022 n. 2670).

La tempistica dell’accesso agli atti di gara

Il secondo e il terzo comma dell’art. 35 stabiliscono la tempistica dell’accesso agli atti di gara, differenziandola in base alla tipologia di documento, alla natura della gara e alla fase del procedimento.

Più nel dettaglio, il comma 2 – nel riprendere, puntualizzare e in parte innovare le previsioni sin qui contenute all’art. 53 comma 2 del vecchio Codice dei Contratti – stabilisce che “fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l’esercizio del diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione;

d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;

e) in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all’aggiudicazione”.

Il comma 3 – a sua volta riprendendo, senza sostanziali modifiche, i commi 3 e 4 del previgente art. 53 – stabilisce che “fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili. Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale” (rivelazione e utilizzazione dei segreti d’ufficio).

Si noti che la nuova disciplina si discosta da quella previgente nella parte in cui, con la disposizione di cui alla nuova lettera c), espressamente consente il differimento – “fino all’aggiudicazione” – anche nel caso di accesso alla documentazione amministrativa e ai relativi verbali. È stato quindi rifiutato, in sede di riforma, quell’indirizzo giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza dell’art. 53, per il quale, nel silenzio di tale disposizione sul punto, si era invece ritenuto che l’accesso alla documentazione della fase c.d. amministrativa di verifica dei requisiti di ammissione, potesse (e dunque dovesse) essere consentito anche prima dell’aggiudicazione (perché a essere ex lege differito e differibile, era soltanto il termine per l’ostensione della documentazione relativa alle offerte tecniche ed economiche e/o alla verifica d’anomalia: cfr. in tal senso ex multis, TAR Puglia – Lecce, sentenza n.314/2023, e giurisprudenza ivi richiamata).

I casi di esclusione del diritto di accesso e le relative eccezioni (a tutela del principio di riservatezza)

I commi 4 e 5 dell’art. 35 individuano i casi di esclusione dall’accesso agli atti e le relative eccezioni, a tutela del principio di riservatezza, stabilendo – salva sempre la diversa disciplina prevista per i contratti secretati e per quelli la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza – che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:

• “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (così, comma 4, lettera a), sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 53, comma 5, lettera a) del decreto legislativo 50/2016);
• “sono esclusi in relazione: 1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; 2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale” (così, comma 4, lettera b), sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 53, comma 5, lettere b), c) e d));
• possono comunque consentirsi, limitatamente alle ipotesi di cui al comma 4 lettera a) (segreti tecnici o commerciali) e al comma 4 lettera b) numero 3) (piattaforme e infrastrutture informatiche), ma solo “al concorrente”, e sempre che la richiesta ostensiva sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara” (così, comma 5, sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 53, comma 6).

Le nuove modalità procedimentali dell’accesso agli atti di gara

La circostanza che le gare rette dal nuovo Codice Appalti, a far data dal 01.01.2024, saranno obbligatoriamente svolte con modalità digitali, su piattaforme di e-procurement, alle quali gli operatori economici concorrenti possono accedere direttamente (con le credenziali ricevute o altre modalità di accesso quali lo SPID), vale a consentire agli stessi operatori di avere più agevole e immediato accesso a tutti i dati, informazioni, documenti e verbali caricati sulla medesima piattaforma, una volta venute meno le esigenze di differimento di cui all’art. 35 comma 2.

Da ciò, deriva la nuova disciplina prevista ai commi da 1 a 3 dell’art. 36 del nuovo Codice Appalti, quanto alle modalità operative dell’accesso agli atti di gara, per i quali:

– “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90” (comma 1);

– “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate” (comma 2);

– “nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)” (comma 3).

Come si vede e si è sottolineato anche nella Relazione al nuovo Codice, con tali disposizioni si è inteso velocizzare e in qualche modo automatizzare la fase di accesso agli atti, una volta chiusa la singola procedura di gara, anche con evidenti finalità – altresì – di deflazione del relativo contenzioso.

Al riguardo, in particolare, nella citata Relazione, si legge che “la scelta di mettere a disposizione di tutti i partecipanti alla gara non definitivamente esclusi, l’offerta dell’aggiudicataria nasce da una duplice considerazione: in primo luogo l’articolo 55, co. 2, lett. c) della direttiva 2014/24/UE prevede che l’amministrazione aggiudicatrice comunica quanto prima e, comunque, entro 15 giorni dalla richiesta «ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro». Quindi a richiesta tutti gli offerenti possono conoscere l’offerta selezionata. In secondo luogo va considerato quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in tema di accesso civico generalizzato ai sensi dell’art. 5, del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, applicato ai contratti pubblici, il cui dibattito sul punto ha trovato componimento nella decisione del Consiglio di Stato resa in Adunanza Plenaria, del 2 aprile 2020, n. 10. Detta sentenza ha definitivamente riconosciuto la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti secondo quanto previsto dall’articolo 5 bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n.33. Ciò porta a ritenere che l’offerta selezionata all’esito di una procedura di gara, una volta individuata dalla stazione appaltante, diventa di “interesse pubblico” in quanto, rispetto alla collettività, è l’offerta che l’amministrazione si impegna a realizzare e a pagare con soldi pubblici con la possibilità di essere conosciuta da tutti i cittadini e, quindi, a maggior ragione, dai partecipanti alla procedura di gara che sono legittimati a conoscere gli atti della medesima e a sapere come l’amministrazione ha fatto la sua scelta, anche per tutelare i propri interessi in sede processuale”.

Quanto alla scelta di assicurare l’immediata e reciproca “messa a disposizione digitale” degli atti e della documentazione di gara per i soli primi cinque classificati, di cui al comma 2, la Relazione l’ha giustificata, sottolineando come “non si ritiene in linea con il portato della direttiva rendere disponibili per tutti e al contrario di ciò che è previsto per la sola offerta dell’aggiudicataria, le offerte dei 4 partecipanti collocatisi in graduatoria nelle posizioni successive al primo, in quanto tali soggetti, a fronte di alcun beneficio derivante per loro dalla gara medesima, sarebbero chiamati comunque a sacrificare la loro legittima aspettativa di non vedere diffusa la loro offerta, senza che ci sia un motivato interesse a conoscerla. Ciò inoltre potrebbe anche comportare partecipazioni alle procedure di gara “pretestuose” con allungamento dei tempi in quanto un ampliamento eccessivo della regola della conoscibilità diretta delle offerte potrebbe indurre molti operatori economici a partecipare alle gare a mero titolo esplorativo”.

Quanto alla immediata comunicazione (e decisione) da parte della Stazione appaltante sulle eventuali richieste di oscuramento di segreti tecnici e commerciali, prevista dal comma 3 della disposizione in rassegna, la Relazione – nel sottolineare l’utilità d’un tale modus procedendi rispetto alle esigenze di speditezza delle procedure – ha rimarcato come “la stazione appaltante già nella fase procedimentale della valutazione delle offerte ha …modo di considerare la sussistenza e la rilevanza delle ragioni di segretezza dichiarate dai partecipanti per la presenza di segreti tecnici o commerciali; proprio per ottimizzare i tempi, quindi, già in quella fase si valuterà se l’offerta, nel caso in cui dovesse risultare selezionata, potrà essere ostesa a tutti i partecipanti, nella sua interezza oppure andranno mantenute coperte, perché ritenute segrete, le parti indicate. In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo”.

Le nuove disposizioni di carattere processuale e il “nuovo rito speciale” in tema di divulgabilità (o meno) dei segreti tecnici o commerciali dei concorrenti

L’art. 36 del nuovo Codice Appalti contiene, infine, alcune disposizioni di carattere processuale, che introducono e delineano, nei fatti, un nuovo rito speciale, caratterizzato da diversi e assai stringenti termini, concernente le sole decisioni assunte dalla Stazione Appaltante in merito alla divulgabilità o meno dei secreti tecnici e/o commerciali indicati da ciascun offerente, avuto riguardo ai primi cinque graduati.

La norma in rassegna invero prevede – al suo comma 4 – che le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” (di cui all’art. 90 del nuovo Codice Appalti) e che, in tali giudizi, le parti intimate possono costituirsi “entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.

A tutela dei singoli concorrenti che abbiano dichiarato in offerta la presenza di segreti tecnici e/o commerciali da oscurare (a norma dell’art. 35, comma 4, lett. a), il comma 5 prevede che laddove la Stazione appaltante non condivida le ragioni di segretezza rappresentate dall’offerente selezionato e/o dagli altri 4 collocatisi in graduatoria dopo il primo (a fronte della immediata messa a disposizione digitale della loro documentazione di gara, di cui ai commi 1 e 2 della norma in rassegna), “l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4”.

Il comma 6, mirando – nell’intenzione del Legislatore, come illustrata nella Relazione al nuovo Codice – a “scongiurare la pratica abbastanza diffusa tra gli operatori economici di indicare come segrete parti delle offerte senza che sussistano reali ragioni”, prevede la facoltà per la Stazione appaltante che ritenga insussistenti le ragioni di segretezza dichiarate dal concorrente, di “inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”.

Il comma 7 reca disposizioni processuali accelerate e speciali riferite al (solo) rito del ricorso proposto ex art. 36, comma 4, del nuovo Codice Appalti, stabilendo che: i) la camera di consiglio per la trattazione di tali ricorsi è fissata d’ufficio “nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55” del codice del processo amministrativo (rilevano dunque, ai fini della dimidiazione, i termini assai brevi ordinariamente previsti per la trattazione dei ricorsi in sede cautelare, piuttosto che non quelli del rito speciale sull’accesso agli atti di cui all’art. 116 del codice del processo amministrativo); ii) la decisione va assunta, all’esito di tale camera di consiglio, con sentenza in forma semplificata; iii) la motivazione di tale decisione “può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”; iv) la decisione va pubblicata entro 5 giorni dall’udienza di discussione.

Il comma 8 chiarisce che il rito e i termini di cui sopra si applicano anche nei giudizi di impugnazione.