La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 2 ottobre 2018 n.5642, ha affermato che il promotore di una procedura di “project financing” indetta sotto la vigenza del decreto legislativo n.163/2006, ha un vero e proprio obbligo di partecipare alla seconda fase della procedura poi avviata dalla Stazione appaltante ex art. 153, comma 19, risultando eventualmente legittima l’escussione della particolare garanzia prevista dall’art. 75 del medesimo decreto legislativo, per l’ipotesi in cui il Promotore ometta di presentarsi.
Respingendo le opposte considerazioni svolte in atti da parte appellante, il Supremo Consesso, ha in particolare affermato come la procedura di project financing, disciplinata dall’art. 153 del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce), è “…indubbiamente unitaria, seppur articolata in due fasi tra loro strettamente – e funzionalmente – complementari…” (cfr. Consiglio di Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872), andando a configurare una fattispecie a formazione progressiva, “..il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore…”.
Ciò vale anche nel caso in cui la procedura sia stata indetta ai sensi del comma 19 del predetto art. 153, ovvero allorchè l’operatore economico abbia presentato all’amministrazione aggiudicatrice una proposta relativa alla realizzazione, in concessione, di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, non presenti nella programmazione triennale di cui al precedente art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.
“Trattandosi di procedura attivata dall’iniziativa del proponente – che sin dall’inizio si impegna a realizzare i lavori individuati nel relativo progetto preliminare (se del caso, con le modifiche inizialmente richieste dall’amministrazione) – nel(la) quale la gara è volta solamente ad individuare il migliore concessionario per l’amministrazione…” – continua il Supremo Consesso, nella decisione in rassegna, “… è coerente con l’unitarietà della fattispecie descritta dal legislatore che il promotore debba partecipare ad entrambe le progressive fasi in cui la stessa si articola, a giustificazione della serietà ed effettività della propria proposta. Laddove infatti nessun altro operatore economico ritenesse di prendere parte alla procedura competitiva, la realizzazione dei lavori – che, come già detto, rappresenta l’oggetto ed il fine dell’istituto in esame – e l’interesse pubblico ad essa sotteso risulterebbe in concreto frustrata, nonostante l’iniziale dichiarazione di intenti del proponente, divenuto “promotore” a seguito dell’approvazione della proposta da parte dell’amministrazione…”.
Una tale soluzione, d’altronde ad avviso del Collegio, sotto il profilo normativo, trova testuale riscontro anche nella previsione di legge secondo cui “…la proposta è corredata […] dalla cauzione di cui all’articolo 75, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara…”, “…ove si tenga conto che la garanzia di cui all’art. 75 è prevista a corredo dell’offerta dei partecipanti alle gare d’appalto ed ha (comma 6) l’espressa funzione di garantire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed é svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”…”.
L’eccezionale prestazione della cauzione prevista a garanzia delle offerte sin dal momento della presentazione della proposta, ad avviso del Collegio, infatti, “… si spiega con l’assimilabilità di quest’ultima ad un’offerta e va letta in coerenza con l’unitarietà della procedura di cui si è detto, al fine di evitare che la procedura conseguente all’iniziativa del promotore possa infine esaurirsi con un inutile impegno di risorse pubbliche. Offerta cui conseguirà la necessaria partecipazione alla gara successivamente indetta dall’amministrazione, come implicitamente desumibile dall’obbligo, a carico del medesimo promotore, di prestare a tal punto un’ulteriore garanzia (in precedenza solo promessa) pari al 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara…”, laddove invece una “…garanzia … non troverebbe … alcuna plausibile giustificazione nell’ottica argomentativa dell’appellante, in quanto verrebbe a risolversi in una inspiegabile prestazione di garanzia da parte di un soggetto (a tal punto) estraneo alla procedura, aggiuntiva rispetto a quella inizialmente fornita a sostegno della serietà dell’originaria proposta…”.
Per conseguenza, qualora – come nella fattispecie esaminata – il promotore non si sia presentato alla seconda fase della procedura, ben potrà la Stazione appaltante procedere alla legittima escussione della cauzione prestata dal Promotore medesimo (salvo che, ovviamente, l’interruzione dell’apporto del Promotore alla procedura non sia da addebitare ad un comportamento scorretto dell’amministrazione o, comunque, ad obiettive sopravvenienze non imputabili al promotore).