La Corte Costituzionale, con la recente sentenza del 4 dicembre 2023, numero 211, ha dichiarato l’incostituzionalità degli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, del decreto legislativo 30 ottobre 1992, n. 443 (Ordinamento del personale del Corpo di Polizia Penitenziaria), nella parte in cui non prevedono che le vincitrici del concorso per vice ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria – che abbiano ottenuto l’idoneità al servizio a seguito della partecipazione al primo corso di formazione successivo all’assenza dal lavoro per maternità – siano immesse in ruolo con la medesima decorrenza, ai fini giuridici, attribuita agli altri vincitori del medesimo concorso.

La vicenda da cui scaturisce la pronuncia della Consulta e il giudizio di primo grado

La ricorrente, dichiarata vincitrice nel 2001 del concorso pubblico per la posizione di allievo vice ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria, ha adito il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria di immissione in ruolo e del successivo provvedimento di nomina a ispettore, chiedendo altresì il risarcimento del danno per il ritardo nella nomina a vice ispettore rispetto ai colleghi che avevano vinto il medesimo concorso.

La questione controversa atteneva in particolare al fatto che la ricorrente, dichiarata idonea vincitrice del concorso pubblico di allievo vice ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria, nominata allievo vice ispettore e, avendo ricevuto l’invito a presentarsi presso la Scuola di Parma per frequentare il corso di formazione, aveva chiesto e ottenuto, siccome in stato di astensione obbligatoria dal lavoro per le condizioni della sua gravidanza, che il posto le venisse riservato ai sensi dell’articolo 27, comma 2, del D.lgs. 30 ottobre 1992,n. 443, a norma del quale “gli allievi ispettori di sesso femminile, la cui assenza oltre novanta giorni è stata determinata da maternità, sono ammessi a partecipare al primo corso successivo ai periodi di assenza dal lavoro previsti dalle disposizioni sulla tutela delle lavoratrici madri”. Tuttavia il primo corso successivo utile veniva, nei fatti, attivato solo dodici anni più tardi. La ricorrente veniva quindi inserita in questo corso e, superatolo, era finalmente immessa nel ruolo dei vice ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria, con decorrenza dalla data del giuramento, al pari dei colleghi che avevano frequentato lo stesso.

In tale contesto, la ricorrente aveva anche sollevato il dubbio di legittimità costituzionale:

• dell’articolo 27, comma 2, del D.lgs. n. 443 del 1992 nella parte in cui, nel disciplinare le ipotesi di dimissione obbligatoria dal corso di formazione per assenza determinata da maternità degli allievi ispettori di sesso femminile, attribuiva loro il diritto di frequentare il corso successivo ai periodi di assenza previsti dalle disposizioni sulla tutela delle lavoratrici madri, ma non quello alla retrodatazione degli effetti dell’immissione in ruolo e, quindi, alla medesima anzianità relativa al corso originario di appartenenza;
• dell’articolo 25, comma 2, dello stesso decreto il quale, tacendo sullo specifico punto, prevedeva che gli allievi vice ispettori, superati gli esami e le prove pratiche di fine corso, fossero nominati vice ispettori in prova, prestassero giuramento e venissero immessi nel ruolo secondo la graduatoria finale.

E ciò, sostenendo che entrambe le disposizioni di legge sarebbero state in contrasto con l’articolo 3 della Costituzione, che vieta qualsiasi discriminazione per ragioni connesse al sesso e, quindi, ogni trattamento meno favorevole legato allo stato di gravidanza e alla condizione di madre, e con gli articoli 31 e 37 Cost. posti a tutela della donna lavoratrice, munita degli stessi diritti che spettano al lavoratore uomo.

Il Giudice adito in prime cure, con sentenza numero 6336 del 6 giugno 2018, aveva respinto tutte le domande della ricorrente, affermando tra l’altro che “… nella normativa vigente non risulta alcuna disposizione volta a consentire la retrodatazione degli effetti giuridici della nomina delle allieve vice ispettrici che abbiano dovuto posticipare la frequenza del corso in ragione della gravidanza alla data in cui avrebbero potuto conseguire la nomina stessa, qualora detto evento non si fosse verificato” nonché la circostanza che non fossero ravvisabili manifesti profili di violazione della Carta costituzionale o della normativa comunitaria a tutela della par condicio e della maternità “… che anzi viene specificatamente garantita dal legislatore il quale consente – a titolo di eccezione alla regola, analogamente a quanto riconosciuto ai dipendenti uomini in caso di malattia intervenuta durante il corso – agli allievi e agenti in prova di sesso femminile, la cui assenza oltre sessanta giorni sia stata determinata da maternità, di partecipare al primo corso di formazione utile”.

L’appello al Consiglio di Stato e la remissione alla Corte Costituzionale

La ricorrente, soccombente in prime cure, ha quindi proposto appello davanti al Consiglio di Stato il quale – diversamente dal TAR Lazio – con ordinanza del 18 gennaio 2023, ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale che era stata prospettata in ricorso.

Sulla rilevanza della questione di legittimità costituzionale

Quanto, in particolare, al profilo della “rilevanza”, il Consiglio di Stato ha rilevato che “il dubbio di costituzionalità” sollevato da parte ricorrente “investe le disposizioni di legge di cui l’amministrazione ha fatto applicazione nell’ammettere l’appellante a partecipare al primo corso successivo al periodo di assenza obbligatoria dal lavoro previsto dalle disposizioni sulla tutela delle lavoratrici madri senza prevederne la retrodatazione e nel disporne la nomina a vice ispettore con decorrenza dalla data del giuramento prestato, anziché da quella riconosciuta ai colleghi vincitori del suo stesso concorso”.

E quindi ha osservato come la praticabilità di una lettura costituzionalmente orientata di tali norme applicate dalla Amministrazione sia esclusa dal loro stesso tenore letterale, peraltro, corroborato dal raffronto sistematico con quanto diversamente disposto per i concorrenti dimessi dal corso per vice sovrintendente per infermità contratta durante il corso o dipendente da causa di servizio; ciò, essendo noto che il dato normativo di riferimento, “costituisce il limite cui deve arrestarsi anche l’interpretazione costituzionalmente orientata, dovendo essere sollevato l’incidente di costituzionalità ogni qual volta l’opzione ermeneutica supposta conforme alla Costituzione sia incongrua rispetto al tenore letterale della norma stessa (ex multis: Cass., SS.UU., 1° giugno 2021, n. 15177, e 22 marzo 2019, n. 8230, con richiamo a C. Cost. sentenze n. 78 del 2012, n. 49 del 2015, n. 36 del 2016 e n. 82 del 2017)”.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha rilevato concorrenti profili d’incompatibilità della normativa in questione con il diritto dell’Unione Europea in relazione ai quali, controvertendosi in materia di diritti fondamentali della persona, è stata ritenuta l’opportunità di sollecitare un intervento, con effetti erga omnes, della Corte Costituzionale (cfr.: Corte Costituzionale, sentenze n. 20 del 2019; nn. 63 e 112 del 2019; ordinanza n. 117 del 2019).

Sulla “non manifesta infondatezza”

Per quanto concerne la “non manifesta infondatezza” della questione sottoposta alla sua attenzione, il Consiglio di Stato, con l’ordinanza in rassegna, ha ritenuto di richiamare la decisione, resa dalla Sezione II il 24 dicembre 2021 col n. 8578, con la quale è stato ricostruito in termini analitici il quadro delle norme e dei princìpi che sono volti a evitare ogni forma di discriminazione fondata sul sesso e a garantire la parità di trattamento tra uomo e donna anche con riferimento all’accesso al lavoro.

Ciò, richiamando in particolare e fra l’altro:

• sul piano sovranazionale, la Convenzione ONU sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva dall’Italia con l. 14 marzo 1985, n. 132, la quale al suo articolo 11 sancisce che “Gli Stati parte si impegnano a prendere ogni misura adeguata al fine di eliminare la discriminazione nei confronti della donna nel campo dell’impiego e assicurare, sulla base della parità tra uomo e donna, gli stessi diritti”, e “per prevenire la discriminazione nei confronti delle donne a causa del loro matrimonio o della loro maternità e garantire il loro diritto effettivo al lavoro, gli Stati parte si impegnano a prendere misure appropriate tendenti a: (…) d) assicurare una protezione speciale alle donne incinte per le quali è stato dimostrato che il lavoro è nocivo”;
• in ambito comunitario, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea la quale al suo articolo 23 dispone che “La parità fra uomini e donne deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione”. Disposizione questa che ha costituito la base normativa per l’adozione della direttiva 76/207/CEE del Consiglio del 9 febbraio 1976, nonché della più recente direttiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006, relative all’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego, e che fanno divieto di “qualsiasi discriminazione diretta o indiretta fondata sul sesso nei settori pubblico o privato, compresi gli enti di diritto pubblico, per quanto attiene: a) alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività e a tutti i livelli della gerarchia professionale, nonché alla promozione”;
• sul piano costituzionale, gli articoli 3 e 51 della Costituzione (richiamati anche dal giudice di primo grado), ma anche l’articolo 4 della Costituzione medesima (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”), nonché l’articolo 31, che qualifica compito della Repubblica l’agevolazione della formazione della famiglia e la protezione della maternità, e l’articolo 37, che impone la fissazione di condizioni di lavoro per la donna compatibili con l’adempimento della sua funzione familiare;
• sul piano della legislazione ordinaria, le disposizioni mediante le quali è stata data attuazione ai citati precetti costituzionali, statuendosi che “la parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi, compresi quelli dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione” (art. 1, comma 2, D.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 il c.d. Codice delle pari opportunità tra uomo e donna);
• la precedente giurisprudenza costituzionale, la quale ha già sancito fra l’altro come “il principio posto dall’art. 37 – collegato al principio di uguaglianza – impone alla legge di impedire che possano, dalla maternità e dagli impegni connessi alla cura del bambino, derivare conseguenze negative e discriminatorie. Entrambe queste esigenze impongono, per lo stato di gravidanza e puerperio, di adottare misure legislative dirette non soltanto alla conservazione dell’impiego, ma anche ad evitare che nel relativo periodo di tempo intervengano, in relazione al rapporto di lavoro, comportamenti che possano turbare ingiustificatamente la condizione della donna e alterare il suo equilibrio psico-fisico, con serie ripercussioni sulla gestazione o, successivamente, sullo sviluppo del bambino (sentenza n.61 del 1991; cfr. anche 12 settembre 1995 n. 423, la quale ha precisato che il rilievo costituzionale del valore rappresentato dal ruolo di madre della lavoratrice comporta che, nel rapporto di lavoro, non possono frapporsi né ostacoli, né remore, alla gravidanza e alla cura del bambino nel periodo di puerperio)”;
• la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha altresì chiarito che la posticipazione dell’entrata in servizio in qualità di dipendente di ruolo conseguente al congedo di maternità di cui abbia beneficiato l’interessata costituisce un trattamento sfavorevole vietato giacché «[l]a direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro, osta ad una normativa nazionale che non riconosce ad un lavoratore di sesso femminile che si trova in congedo di maternità gli stessi diritti riconosciuti ad altri vincitori dello stesso concorso di assunzione per quanto riguarda le condizioni di accesso alla carriera di dipendente di ruolo, posticipando la sua entrata in servizio alla scadenza di questo congedo, senza prendere in considerazione la durata del detto congedo nel calcolo dell’anzianità di servizio di questo lavoratore» (sent. 16 febbraio 2006, Sarkatzis Herrero, C294/04; cfr. anche sentenza 6 marzo 2014, Napoli, C-595/12).

A fronte di ciò, il Collegio, rispetto alla vertenza sottoposta al suo esame, ha ritenuto che le disposizioni di legge in questione, “pur prevedendo, a tutela della gravidanza e delle lavoratrici madri, che alla dimissione dall’originario corso di formazione determinata da maternità segua l’ammissione alla partecipazione al primo corso di formazione successivo ai periodi di assenza obbligatoria”, “non prevengono e comunque non temperano l’effetto distorsivo e penalizzante per la carriera delle allieve vice ispettrici di questa postergazione rispetto ai colleghi di sesso maschile vincitori del loro stesso concorso (con disincentivo alla partecipazione delle donne al concorso ovvero alla maternità) e, dunque, non si sottraggono certamente al dubbio di non garantire l’uguaglianza e la parità di trattamento tra uomo e donna anche con riferimento all’accesso al lavoro e di discriminare le donne a causa della maternità, dubbio che alla luce di tutte le considerazioni finora svolte non può dirsi manifestamente infondato”.

Per queste ragioni, il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e ha rimesso alla Corte Costituzionale, le questioni di legittimità costituzionale degli articoli 27, comma 2, e 28, comma 4, del D.lgs. 30 ottobre 1992, n. 443, nella parte in cui non prevedono che gli allievi ispettori di sesso femminile ammessi a partecipare al primo corso successivo ai periodi di assenza dal lavoro previsti dalle disposizioni sulla tutela delle lavoratrici madri possano essere promossi con la medesima decorrenza giuridica attribuita agli idonei del corso da cui erano stati dimessi, in mancanza della possibilità di partecipare a corsi paralleli di recupero organizzati in data certa e ragionevolmente ravvicinata, perché in contrasto con gli articoli 3, 31, 37 e 117, primo comma, Cost. in riferimento all’art 23 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, agli articoli 2, paragrafo 2 lett. c), e 14, paragrafo 1 lett. a), della direttiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006 e all’art. 11 della Convenzione ONU sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 14 marzo 1985, n. 132.

La pronuncia della Corte Costituzionale

Investita della questione, la Consulta, con la decisione n. 211/2023, dopo aver ricostruito il quadro normativo di riferimento, ha anzitutto osservato come la disposizione censurata, “al fine di contemperare il diritto della donna in maternità di conservare la posizione di vincitrice del concorso con le esigenze della par condicio, della completezza della formazione degli allievi, nonché dell’ordinato e sollecito svolgimento della procedura selettiva”, laddove riconosce alle allieve ispettrici assenti per maternità la possibilità di partecipare al corso di formazione immediatamente successivo ai periodi di assenza, “è volta ad evitare che si rifletta in danno delle vincitrici del concorso un evento, quale la maternità, attinente alla sfera personale, che impedisce la frequenza del corso di formazione propedeutico all’immissione in ruolo e all’avanzamento in carriera”, senza tuttavia prevedere la possibilità di essere immesse in ruolo nella stessa data degli altri vincitori del medesimo concorso. Ciò, peraltro, a fronte di una giurisprudenza amministrativa consolidata, per la quale l’istituto della retrodatazione della nomina ha carattere eccezionale e pertanto non è suscettibile di interpretazioni estensive (cfr. Consiglio di Stato, sezione seconda, sentenze 29 agosto 2022, n. 7498, e 22 luglio 2022, n. 6463; sezione quarta, 27 novembre 2020, n. 7504; TAR Lazio, sezione prima-quater, 29 maggio 2023, n. 9056, e 7 maggio 2019, n. 5723), potendo dunque essere applicato solo in presenza di una norma espressa, che nel caso in esame non si rinviene nell’ordinamento.

La Consulta, quindi, ha ritenuto di sottolineare come, in tempi più recenti, il legislatore abbia dal canto suo e significativamente avvertito l’esigenza di introdurre nello stesso ordinamento della Polizia Penitenziaria un meccanismo come quello invocato dal giudice a quo, mediante disposizioni che tuttavia, rationae temporis, non erano applicabili alla vertenza: per le candidate in maternità è stata infatti prevista – oltre all’ammissione al corso di formazione successivo – anche la retrodatazione degli effetti giuridici dell’immissione in ruolo per effetto dell’art. 39, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 172/2019 (il quale ha introdotto, all’art. 44 del D.lgs. n. 95 del 2017,  il comma 14 bis che, d’un canto, riconosce appunto il meccanismo della retrodatazione ai fini giuridici dell’immissione in ruolo a beneficio delle vincitrici dei concorsi per tutti i ruoli e per tutte le qualifiche della Polizia Penitenziaria e dall’altro contempla la possibilità di rinviare i prescritti accertamenti di idoneità ed efficienza fisica alla prima sessione successiva alla cessazione dell’impedimento e l’ammissione al primo corso di formazione utile, in aggiunta ai relativi partecipanti).

A fronte di ciò, la Suprema Corte ha riconosciuto che in effetti “…la disposizione censurata si pone in contrasto con i princìpi costituzionali di cui agli artt. 3, 31 e 37 Cost…” poiché, per le vincitrici del concorso a vice ispettore, assenti al corso di formazione a causa della maternità, l’immissione in ruolo viene posticipata sino alla conclusione del successivo corso. Ciò determina il ritardo nella progressione in carriera e la definitiva perdita di chance. Si tratta, peraltro, di un ritardo che potrebbe anche protrarsi per molto tempo, come avvenuto nel caso oggetto del giudizio a quo, in cui il successivo corso di formazione è stato attivato a distanza di anni da quello originario.

In particolare, quanto alla riscontrata violazione dell’articolo 3 della Costituzione, il Supremo Consesso ha ritenuto che la piena realizzazione del diritto fondamentale alla parità di trattamento tra uomini e donne non risulta adeguatamente garantita dal solo riconoscimento del diritto a partecipare a un corso di formazione organizzato in una data successiva e incerta, non essendo l’amministrazione vincolata ad attivare tale corso secondo scadenze prestabilite. Il ritardo nell’immissione in ruolo si riflette nella discriminazione delle vincitrici assenti dal corso in considerazione della maternità rispetto agli altri vincitori del medesimo concorso. Né può considerarsi rispettato dalle disposizioni censurate il principio di ragionevolezza, non essendo giustificabile il pregiudizio derivante dalla negazione del diritto di essere tempestivamente immesse in ruolo, al pari degli altri vincitori del medesimo concorso.

Quanto invece alla violazione dei princìpi di cui agli artt. 31 e 37 della Costituzione, che tutelano la maternità e, con essa, l’interesse primario dei minori, è stata richiamata la giurisprudenza costituzionale già formatasi sul tema e secondo la quale “gli istituti nati a salvaguardia della maternità non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati anche alla garanzia del preminente interesse del minore, che va tutelato non soltanto per quanto attiene ai bisogni più propriamente fisiologici ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale e affettivo, collegate allo sviluppo della sua personalità” (sentenza n. 257 del 2012; nello stesso senso, sentenze n. 385 del 2005 e n. 179 del 1993).

La Corte, ancora, ha ritenuto di sottolineare come, alla progressiva affermazione dei princìpi di non discriminazione e di parità di trattamento tra uomo e donna, anche in ambito lavorativo, si è accompagnato il divieto di «qualsiasi trattamento meno favorevole riservato a una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità» (art. 2, paragrafo 2, lettera c, della direttiva n. 2006/54/CE) e qualsiasi discriminazione diretta o indiretta fondata sul sesso per quanto attiene, non solo all’accesso al lavoro, ma anche alla formazione professionale (art. 14, lettere a e b, della direttiva citata). I princìpi posti da questa direttiva sono stati recepiti nel nostro ordinamento dal decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 5 (“Attuazione della direttiva 2006/54/CE relativa al principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego”), che ha ricompreso nell’ambito applicativo del divieto di discriminazioni dirette e indirette, di cui all’art. 25 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell’articolo 6 della legge 28 novembre 2005, n. 246), «ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti».

E altresì come, proprio con riguardo agli effetti del congedo per maternità, la CGUE ha ritenuto non conforme al diritto dell’Unione Europea la disciplina italiana concernente i corsi di formazione per la nomina a vice commissario della Polizia Penitenziaria, nella parte in cui tale normativa si limitava a riconoscere alla donna che avesse fruito del congedo per maternità il diritto di partecipare a un corso di formazione organizzato in data successiva ma incerta, non essendo le autorità competenti obbligate a organizzare detto corso secondo scadenze prestabilite (CGUE, prima sezione, sentenza 6 marzo 2014, in causa C-595/12, Napoli).

Ritenendosi inoltre significativo che nei sistemi giuridici di altri Stati membri dell’Unione Europea – tra i quali Spagna, Francia e Germania – l’esigenza di preservare la parità di trattamento nell’accesso alla carriera è soddisfatta attraverso meccanismi che tengono conto, sia pure con sfumature differenti, anche dei periodi di assenza per maternità ai fini dell’accesso e della progressione in carriera, allo scopo di evitare ricadute negative sulla posizione giuridica e lavorativa delle donne.

La Corte, pertanto, richiamando anche la propria giurisprudenza in tema di effetti del congedo obbligatorio di maternità sul diritto all’immediata assunzione in servizio (sentenza n. 200 del 2020), ha affermato come il meccanismo della retrodatazione della decorrenza degli effetti giuridici dell’immissione in ruolo è volto proprio a eliminare la penalizzazione delle donne assenti dal corso di formazione per maternità, attraverso il riallineamento, ai soli fini giuridici, della loro data di nomina a quella degli altri vincitori del medesimo concorso.

Sicché, e conclusivamente, la Consulta ha concluso ritenuto che le disposizioni censurate, “nel differire l’immissione in ruolo delle vincitrici del concorso assenti per maternità”, “determinano un’ingiustificata disparità di trattamento delle donne in ragione della maternità, in contrasto con i princìpi di cui agli artt. 3, 31 e 37 Cost., poiché compromettono il tempestivo accesso delle donne all’impiego e comportano il rischio di disincentivare la partecipazione al concorso e persino la scelta della maternità…”.

Derivando da ciò la declaratoria della loro illegittimità costituzionale, appunto “nella parte in cui non prevedono che le vincitrici del concorso per vice ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria – che abbiano ottenuto l’idoneità al servizio a seguito della partecipazione al primo corso di formazione successivo all’assenza dal lavoro per maternità – siano immesse in ruolo con la medesima decorrenza, ai fini giuridici, attribuita agli altri vincitori del medesimo concorso”.