La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione del 26.05.2022 n. 4228 (Pres. Greco; Rel. Tulumello), si è pronunziato sulla valutabilità e sull’ammissibilità dell’offerta temporale – presentata per una  procedura aperta relativa all’affidamento del servizio di gestione, manutenzione ed ammodernamento di dotazioni impiantistiche, da affidarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – che preveda una riduzione percentuale del 100% dei tempi massimi di intervento (per le situazioni di emergenza, di intervento urgente e differibile).

La lex di gara, l’offerta del concorrente e le valutazioni della Commissione

Nella vicenda da cui è scaturito il contenzioso, la lex di gara prevedeva l’attribuzione di uno specifico punteggio anche per la riduzione temporale proposta dai concorrenti sui tempi di intervento, differenziato in base alla “gravità della segnalazione”  (ovvero a seconda che si trattasse di situazione di emergenza o meno).

L’operatore economico – poi ricorrente dinanzi al TAR e quindi appellante al Consiglio di Stato – aveva ipotizzato in offerta, avuto riguardo alle situazioni di emergenza, una riduzione temporale pari al 100%, poi sostenendone la praticabilità sulla scorta di altre misure organizzative indicate in offerta (attivazione di un presidio manutentivo fisso, operativo 24 ore su 24, 7 giorni su 7, sistemi di telecontrollo e monitoraggio impiantistico), le quali a suo dire avrebbero potuto consentire financo di anticipare l’intervento rispetto alla chiamata/segnalazione.

La Commissione di gara tuttavia riteneva che una tale riduzione temporale non fosse realistica e risultasse pertanto non valutabile, attribuendole un punteggio pari a zero.

Le contestazioni dinanzi al TAR, l’esito di primo grado e gli argomenti sviluppati in appello

L’operatore economico, infine classificatosi secondo, ritenendosi leso da tale mancata attribuzione di punteggio (e da altri vizi afferenti la fase di valutazione delle offerte tecniche), ha adito il TAR Liguria – Genova il quale, tuttavia, con la decisione n.975 del 17.11.2021, ha respinto il motivo, ritenendo che una tale riduzione temporale fosse “oggettivamente ineseguibile, non essendo materialmente possibile che il sopralluogo sia contestuale e contemporaneo alla chiamata” e che pertanto bene avesse fatto la commissione a non attribuire, “sul punto specifico”, “alcun punteggio per la spropositata offerta.., volta soltanto a lucrare indebitamente il massimo del punteggio per il criterio di valutazione in argomento”.

L’operatore economico, nel suo appello al Consiglio di Stato, ha contestato anche una tale statuizione di rigetto, insistendo nella tesi della illegittimità della mancata attribuzione di punteggio e sostenendo inoltre che “eventuali scostamenti rispetto alle tempistiche offerte sarebbero stati rilevanti in sede esecutiva, senza pregiudicare l’attribuzione del punteggio premiale”.

Le considerazioni del Giudice d’appello

La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione in rassegna, non ha condiviso l’impostazione dell’operatore economico appellante.

In primo luogo, il Collegio ha ritenuto l’infondatezza del profilo di censura secondo cui la verifica della percentuale di riduzione avrebbe potuto avere rilevanza (soltanto) in sede esecutiva: la “comminatoria di penali in sede esecutiva”, osserva al riguardo il Collegio “ha infatti la funzione di sanzionare il mancato assolvimento dell’obbligo negoziale”, laddove invece “la verifica della praticabilità del contenuto dell’offerta ha la diversa (ed anzi opposta: in chiave di prevenzione di possibili inadempimenti) funzione di tutelare l’interesse della stazione appaltante a scegliere un contraente affidabile e a selezionare, con l’attribuzione del relativo punteggio, un’offerta seria”.

“Portando ad estreme conseguenze l’argomento dell’appellante”, nota ancora il Collegio, “si avrebbe che l’offerente – in base ad una valutazione di convenienza economica – potrebbe deliberatamente offrire una prestazione impossibile, pur di aggiudicarsi la commessa, salvo monetizzare in termini di penali i propri inadempimenti: il che, a tacer d’altro, altererebbe (…) un corretto esplicarsi della dinamica concorrenziale sottesa al procedimento di evidenza pubblica, e frustrerebbe l’interesse dell’amministrazione a selezionare il miglior contraente e la migliore offerta cui il medesimo procedimento è pure funzionale”.

“Altro è infatti l’imprevisto ed episodico mancato rispetto degli impegni negoziali, ed altro è una proposta contrattuale fondata su impegni a priori non mantenibili, o comunque con la riserva di verificarne l’effettiva praticabilità a valle”.

Ciò, “tanto più che, essendo stabilite delle penali anche per ritardi pari a «frazione di ora», l’offerta ha in re ipsa la quasi certezza che esse saranno applicate, atteso che qualunque tempo – anche di un minuto – impiegato per avviare le modalità d’intervento, essendo comunque superiore allo «0» assoluto di cui all’offerta, comporterà l’irrogazione di penali: il che conferma la non valutabilità dell’offerta, dal momento che essa, pur di ottenere il relativo punteggio, si basa su futuri inadempimenti pressoché certi”.

In secondo luogo, il Collegio ha ritenuto comunque infondato anche l’argomento principale su cui si reggevano i rilievi dell’operatore economico.

In simili frangenti, nota il Collegio, la prevalente giurisprudenza – formatasi in materia di gare per licitazione privata, da affidarsi col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex articolo 29, comma 1, lettera b), d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, e nelle quali “il tempo di realizzazione dell’opera è valutato mercé un punteggio specifico” – è arrivata ad affermare che la commissione giudicatrice abbia “l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara stessa ove reputi irrealistico, ossia impossibile da rispettare, il tempo da costui indicato nell’offerta, ma non può assegnargli ad libitum un punteggio inferiore, non essendo legittimo penalizzare una proposta migliorativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 1997, n. 100)”.

“Questa giurisprudenza”, continua il Collegio, “al netto della questione della necessaria esclusione del concorrente, esprime un concetto molto semplice (e valido anche nel successivo contesto normativo): quello per cui un’offerta con tempi molto contenuti rispetto a quelli previsti dal bando di gara è di per sé da premiare in quanto migliorativa, ma se i tempi sono così contenuti da rendere del tutto irrealistico il loro rispetto, allora l’offerta non è più migliorativa ma diventa tecnicamente impossibile, e pertanto va sanzionata anziché premiata”.

Il tutto, “alla stregua di una valutazione discrezionale della commissione di gara sindacabile nei noti limiti nei quali è consentito il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnico-valutativa riservata per legge alla pubblica amministrazione (si tenga presente che, nel caso di specie, il criterio in questione prevedeva un’attribuzione di punteggio «discrezionale», e non «quantitativa»)”.

In senso analogo e più recentemente, d’altronde, si è espressa anche l’ANAC in sede precontenziosa, allorché con la delibera n. 26 del 18 gennaio 2017, “ha affermato che un’offerta tecnica connotata da riduzione dei tempi contrattuali tale da rendere la prestazione tecnicamente impossibile sia da ritenere inammissibile”.

Orbene, passando al caso concreto, il Collegio ha ritenuto per un verso che “la Commissione – pur non avendo disposto l’esclusione dell’offerta dalla gara – ha chiaramente motivato l’attribuzione del punteggio di «0» per il criterio de quo nel senso che l’offerta così concepita sarebbe «impossibile da conseguire»: per cui, non può esservi dubbio su quale delle due ipotesi dianzi indicata (offerta molto migliorativa, od offerta impossibile) sia stata ritenuta sussistente nella fattispecie” (essendo peraltro proprio questa – e non quella della verifica di congruità – la giusta sede nella quale operare una tale valutazione, in funzione selettiva).

E per altro verso che “l’indicazione del 100%” della riduzione temporale offerta dall’operatore economico, più che comportare una “riduzione”, implicava un vero e proprio “annullamento radicale dei tempi di intervento (o meglio, del tempo intercorrente fra la manifestazione del problema e l’intervento)” e che “un simile obiettivo non è seriamente attuabile, neppure avuto riguardo ad un’organizzazione aziendale, connotata dalla presenza fissa di manutentori nelle varie strutture interessate dal servizio e dall’’utilizzo delle più avanzate tecnologie di comunicazione, che renderebbe sostanzialmente contestuale la richiesta di intervento con il sopralluogo preliminare all’intervento stesso”.

Una tale prospettazione, infatti, ad avviso del Collegio, “esprime un mero auspicio, più che indicare un parametro certo, tale da refluire in una proposta contrattuale meritevole di un preciso punteggio premiale”.

Al contrario, “l’offerta avrebbe dovuto quantificare con precisione (e non, dunque, sulla base di una generica previsione di abbattimento totale dei tempi di intervento) in che misura le modalità organizzative del servizio avrebbero inciso sulla riduzione dei tempi massimi previsti, onde consentire un adeguato vaglio da parte della Commissione”.

Con la conseguenza che “la percentuale di riduzione può essere anche molto elevata, ma che essa non è comunque pari a quella indicata”.

È stata dunque ed in definitiva la stessa “tecnica di redazione dell’offerta” prescelta dal concorrente ad aver impedito, “in corretta applicazione della legge di gara, l’attribuzione di un punteggio: giacché per giungere a tale conclusione il seggio di gara avrebbe dovuto correggere e precisare – in maniera “creativa”, e dunque manipolativa – l’indicazione dell’offerente, il che non rientra evidentemente nei poteri (e tanto meno nei doveri) valutativi della Commissione”.

A fronte di ciò, chiosa il Collegio, “il problema se la legge di gara consentisse o meno la riduzione del 100%” diventa “un falso problema (fermo restando comunque che, come segnalato, già sul piano logico era agevole evincere che essa richiedeva una “riduzione” e non una “eliminazione” dei tempi di intervento)”.

Ciò in quanto, l’offerta dell’operatore economico ricorrente “afferma di offrire tale riduzione ma in realtà prospetta unicamente una soluzione tecnica ed organizzativa che non risulta conforme, su un piano di effettività, a quanto promesso (per le ragioni che si sono indicate)”.

Pertanto, “anche ipotizzando l’ammissibilità di un’offerta di riduzione del 100%, quella qui in esame legittimamente non è stata ritenuta valutabile”.