Prosegue, sia pure molto lentamente, l’iter di riforma del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, da tempo e da più parti auspicato e poi indicato dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) quale essenziale volano per la ripresa economica, fra le principali “riforme di contesto” ed “abilitanti” da attuare con urgenza per la “promozione della concorrenza”.

In prima battuta, l’adozione della legge delega, contenente i princìpi e criteri direttivi cui dovrà ispirarsi la riforma organica della materia, era stata “scadenzata” dallo stesso PNRR al 31.12.2021, ipotizzandosi l’adozione e l’entrata in vigore dei successivi decreti legislativi, necessari alla sua attuazione, entro la fine dell’anno 2022 (ne avevamo parlato qui).

I successivi dossier di monitoraggio sullo stato di attuazione del medesimo PNRR hanno però fatto slittare il “termine ultimo” di adozione della legge delega al 31.06.2022 e l’entrata in vigore dei successivi decreti legislativi entro giugno 2023.

In tal senso, infatti, si esprimono sia la relazione del dicembre 2021 (di cui avevamo parlato qui), sia il più recente dossier del Servizio Studi della Camera dei Deputati del 25 febbraio 2022, che il dossier del Senato dello scorso 09.03.2022, che ipotizza il completamento delle riforme, col “pieno funzionamento” anche del “sistema nazionale di eprocurement”, entro il dicembre 2023.

Ad oggi, non resta dunque che monitorare l’iter parlamentare del relativo disegno di legge che in effetti, proprio da ultimo, ha dato qualche “segnale di vita“.

L’iter del disegno di legge: l’iniziativa governativa

Il disegno della “legge delega” di riforma è stato approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 30.06.2021, come da relativo comunicato stampa.

Il testo approvato si componeva d’un unico (lungo) articolo e compendiava – in coerenza con gli obiettivi strategici ribaditi anche col PNRR – i princìpi e criteri direttivi cui dovrà ispirarsi la riforma, valorizzando in particolare e fra l’altro il “perseguimento di obbiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse” (cfr. lettera a), l’esigenza di addivenire ad una “ridefinizione” ed al “rafforzamento” della disciplina in tema di “qualificazione delle stazioni appaltanti” (cfr. lettera b), assicurando una revisione sistematica della materia, all’insegna della sua “semplificazione” e d’una maggiore “speditezza” alle varie fasi in cui si articolano gli appalti pubblici (dalla loro programmazione sino all’esecuzione).

La presentazione al Senato ed i lavori della 8ª Commissione permanente

Il disegno di legge è stato presentato al Senato il 21.07.2021 (AS2330) e quindi sottoposto alla 8ª Commissione permanente (Lavori pubblici, comunicazioni) in sede referente, il successivo 28.07.2021.

L’esame in Commissione si è concluso – dopo molteplici audizioni dei principali stakeholders (che hanno presentato anche interessanti documenti scritti) e con l’acquisizione dei pareri delle altre Commissioni – lo scorso 08.03.2022, con l’approvazione di un testo emendato.

Oltre all’aggiunta di un secondo articolo (destinato a recare una clausola di salvaguardia, rivolta alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano), i principali emendamenti hanno riguardato – per un verso – i principi ed i criteri direttivi della riforma (contenuti al secondo comma dell’art.1), che sono risultati aumentati nel loro numero (dieci in più) e ancora più dettagliati.

Per altro verso, è stato emendato il quarto comma, destinato a regolare l’iter di adozione dei decreti legislativi che andranno ad attuare la riforma (abrogando espressamente tutte le disposizioni oggetto di riordino e comunque quelle con essi incompatibili).

Ciò, in particolare prevedendosi un ulteriore passaggio procedimentale per il caso in cui il testo del decreto legislativo, adottato su proposta del Consiglio dei Ministri, sia oggetto di rilievi da parte delle Commissioni parlamentari.

L’originario testo del quarto comma prevedeva infatti che, decorsi trenta giorni dalla richiesta di parere alle Commissioni, il Governo potesse senz’altro procedere, anche in loro mancanza. Al contrario, il testo emendato prevede che, ove le Commissioni parlamentari ritengano “talune disposizioni .. non conformi ai princìpi e criteri direttivi di cui alla presente legge, il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali motivazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni competenti per materia possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro dieci giorni dall’assegnazione; decorso tale termine il decreto legislativo può essere comunque emanato”.

La sottoposizione al Senato e la sua approvazione

Il Senato ha esaminato il testo proposto dalla Commissione lo scorso 09.03.2022, approvandolo con 197 voti favorevoli sui 223 votanti, senza particolari modifiche.

Risultano dunque e sin qui confermati i principali obiettivi perseguiti anche dalla Commissione attraverso i propri emendamenti, ispirati – in estrema sintesi e come si vedrà appresso – ad una maggiore attenzione alla tutela dei lavoratori e delle piccole e medie imprese, alla valorizzazione delle tecnologie verdi e digitali, alla semplificazione (e alla maggiore certezza) degli oneri, anche economici, che derivano dalla partecipazione alle gare pubbliche (prevedendosi financo la generalizzata reintroduzione d’un regime obbligatorio di revisione dei prezzi, quanto meno “al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta“).

I principi ed i criteri direttivi, per come sin qui emendati

In attesa dell’esame e delle valutazioni della Camera (cui il testo approvato dal Senato è stato sottoposto già il successivo 14.03.2022 – C.3514) – può risultare sin d’ora interessante dare evidenza alle modifiche apportate rispetto al testo esitato a fine giugno dal Consiglio dei Ministri, quanto ai principi e criteri direttivi che ispireranno la riforma del Codice dei contratti.

Appresso riportiamo, pertanto, in grassetto, gli emendamenti sin qui approvati rispetto ai singoli principi e criteri direttivi:

  a) perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, ferma rimanendo l’inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza, al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, con particolare riferimento alle piccole e medie imprese, tenendo conto delle specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, anche con riferimento alla fase esecutiva, nonché di assicurare la riduzione e la razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, ove necessario;

 b) ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali, al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse, anche mediante l’introduzione di incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche; definizione delle modalità di monitoraggio dell’accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti; potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti, anche mediante la previsione di specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano a servizio degli enti locali;

 c) previsione, al fine di favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, della possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in coerenza con i princìpi dello Small Business Act, di cui alla comunicazione della Commissione europea (COM(2008) 394 definitivo), del 25 giugno 2008, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità;

 d) semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei princìpi di pubblicità, di trasparenza, di concorrenzialità, di non discriminazione, di proporzionalità, nonché di economicità, di efficacia e di imparzialità dei procedimenti e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, nonché previsione del divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate;

 e) semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca, anche al fine di conseguire gli obiettivi dell’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 25 settembre 2015, e di incrementare il grado di ecosostenibilità degli investimenti pubblici e delle attività economiche secondo i criteri di cui al regolamento (UE) 2020/852 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2020; previsione di misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, in particolare attraverso la definizione di criteri ambientali minimi, da rispettare obbligatoriamente, differenziati per tipologie ed importi di appalto e valorizzati economicamente nelle procedure di affidamento, e l’introduzione di sistemi di rendicontazione degli obiettivi energetico-ambientali; in seguito all’emanazione di nuovi decreti ministeriali in materia di criteri ambientali minimi, previsione di un periodo transitorio con tempi congrui per l’avvio della relativa applicazione;

  f) previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, stabilendo che gli eventuali oneri derivanti dal suddetto meccanismo di revisione dei prezzi siano a valere sulle risorse disponibili del quadro economico degli interventi e su eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante da utilizzare nel rispetto delle procedure contabili di spesa;

  g) previsione della facoltà ovvero dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali possono essere indicati, come requisiti necessari o premiali dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a: 1) promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato; 2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; 3) promuovere meccanismi e strumenti anche di premialità per realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità;

 h) promozione, nel rispetto del diritto europeo vigente, del ricorso da parte delle stazioni appaltanti a forniture in cui la parte di prodotti originari di Paesi terzi che compongono l’offerta non sia maggioritaria rispetto al valore totale dei prodotti;

  i) riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti e all’esecuzione degli appalti, anche attraverso la digitalizzazione e l’informatizzazione delle procedure, la piena attuazione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell’operatore economico, il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici, il rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione e la riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, nonché di quelli relativi al pagamento dei corrispettivi e degli acconti dovuti in favore degli operatori economici, in relazione all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e allo stato di svolgimento delle forniture e dei servizi;

  l) razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014;

 m) revisione e semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche e dibattito pubblico, al fine di rendere le relative scelte maggiormente rispondenti ai fabbisogni della comunità, nonché di rendere più celeri e meno conflittuali le procedure finalizzate al raggiungimento dell’intesa fra i diversi livelli territoriali coinvolti nelle scelte stesse;

 n) previsione, in caso di affidamento degli incarichi di progettazione a personale interno alle amministrazioni aggiudicatrici, della sottoscrizione di apposite polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale, con oneri a carico delle medesime amministrazioni;

 o) semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, anche attraverso la ridefinizione e l’eventuale riduzione dei livelli di progettazione, lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti e la razionalizzazione della composizione e dell’attività del Consiglio superiore dei lavori pubblici;

  p) definizione, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e concorrenzialità e tenuto conto delle esigenze di semplificazione richieste dalla specificità dei contratti nel settore della ricerca, della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo da parte degli organismi di ricerca e delle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica, nonché della disciplina applicabile alle ipotesi di collaborazione tra organismi di ricerca;

  q) revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, valorizzando criteri di verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, dell’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica e dell’organico, delle attività effettivamente eseguite e del rispetto della legalità, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia, alla tutela del lavoro e alla prevenzione e al contrasto della discriminazione di genere, anche attraverso l’utilizzo di banche dati a livello centrale che riducano le incertezze in sede di qualificazione degli operatori nelle singole procedure di gara e considerando la specificità del settore dei beni culturali;

 r) individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere ad automatismi nella valutazione delle offerte e tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, con possibilità di escludere, per i contratti che non abbiano carattere transfrontaliero, le offerte anomale determinate sulla base di meccanismi e metodi matematici, tenendo conto anche della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali e prevedendo in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso;

  s) ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione;

  t) revisione della disciplina relativa ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizio ad alta intensità di manodopera, prevedendo come criterio utilizzabile ai fini dell’aggiudicazione esclusivamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

 u) forte incentivo al ricorso a procedure flessibili, quali il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione, le procedure per l’affidamento di accordi quadro e le procedure competitive con negoziazione, per la stipula di contratti pubblici complessi e di lunga durata, garantendo il rispetto dei princìpi di trasparenza e di concorrenzialità;

  v) razionalizzazione, semplificazione, anche mediante la previsione di contratti-tipo, ed estensione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alle concessioni di servizi, alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investitori professionali, oltre che per gli operatori del mercato delle opere pubbliche e dell’erogazione dei servizi resi in concessione, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti;

 z) precisazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e specificazione delle relative modalità attuative;

 aa) revisione del sistema delle garanzie fideiussorie per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici, prevedendo una disciplina omogenea per i settori ordinari e per i settori speciali e prevedendo, in relazione alle garanzie dell’esecuzione dei contratti, la possibilità di sostituire le stesse mediante l’effettuazione di una ritenuta di garanzia proporzionata all’importo del contratto in occasione del pagamento di ciascuno stato di avanzamento dei lavori;

  bb) individuazione dei contratti pubblici esclusi dall’ambito di applicazione oggettivo delle direttive europee e semplificazione della disciplina giuridica ad essi applicabile;

  cc) individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori;

  dd) divieto di proroga dei contratti di concessione, fatti salvi i princìpi europei in materia di affidamento in house, e razionalizzazione della disciplina sul controllo degli investimenti dei concessionari e sullo stato delle opere realizzate, fermi restando gli obblighi dei concessionari sulla corretta e puntuale esecuzione dei contratti, prevedendo sanzioni proporzionate all’entità dell’inadempimento, ivi compresa la decadenza in caso di inadempimento grave;

  ee) razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari, anche al fine di introdurre una disciplina specifica per i rapporti concessori riguardanti la gestione di servizi e, in particolare, dei servizi di interesse economico generale; disciplina delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1 e non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, con specifico riguardo alle situazioni nelle quali sussiste l’obbligo, secondo criteri di gradualità e proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni e dei caratteri del soggetto concessionario, dell’epoca di assegnazione della concessione, della sua durata, del suo oggetto e del suo valore economico, di affidare a terzi, mediante procedure di evidenza pubblica, parte dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle medesime concessioni, garantendo la stabilità e la salvaguardia delle professionalità del personale impiegato;

  ff) razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario, anche al fine di estenderne l’ambito di applicazione;

  gg) semplificazione delle procedure di pagamento da parte delle stazioni appaltanti del corrispettivo contrattuale, anche riducendo gli oneri amministrativi a carico delle imprese;

  hh) estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto.