Il Consiglio di Stato, con sentenza del 13 maggio 2024 numero 4278, ha affermato importanti princìpi in tema di poteri del Segretario Generale ed esercizio del potere sostitutivo.

Il caso concreto

Il ricorrente aveva presentato una d.i.a. per opere di manutenzione straordinaria sulla propria unità immobiliare.

Avendo il Comune – a seguito di contestazioni avanzate da vicini – avviato un procedimento di verifica, il ricorrente presentava istanza di accertamento di conformità e di autorizzazione paesaggistica in sanatoria.

Il Segretario Generale dell’ente, tuttavia, interveniva in sostituzione dell’ufficio competente adottando l’annullamento in autotutela dell’accertamento di Compatibilità Paesaggistica e dell’Autorizzazione Ambientale e ordinando la demolizione e la rimessa in pristino delle opere abusive.

La decisione

Il TAR Veneto adito in prime cure, con la decisione n.467/2023, riteneva legittimo il provvedimento del Segretario Generale e pertanto il ricorrente si rivolgeva al Consiglio di Stato il quale, al contrario, con la decisione in rassegna, lo riteneva illegittimo, sulla base delle seguenti considerazioni.

• L’attuale funzione del Segretario Generale si discosta radicalmente da quella originaria di mera certificazione, di verbalizzazione, di rogito dei contratti dell’ente, nonché di autenticazione delle scritture private e degli atti unilaterali, nell’interesse dell’ente stesso. Egli, infatti, è attualmente chiamato a svolgere sempre più pregnanti funzioni di controllo di legittimità degli atti dell’ente e più in generale di legalità e di attuazione degli indirizzi politico-amministrativi dei suoi organi (emblematica in tal senso è la formulazione “aperta” dell’elencazione dei compiti che possono essergli affidati, disponendo la norma che egli eserciti ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti o conferitagli dal sindaco – art. 97, comma 4, lettera d), del d.lgs. n. 267 del 2000).
• Da ciò, tuttavia, non può conseguire una sorta di competenza generale del Segretario su tutte le attività gestionali dell’ente ed un connesso e conseguente altrettanto generale e generalizzato potere di firma in luogo dei dirigenti comunali, che si porrebbe del resto in contrasto con l’autonomia di questi ultimi e con la necessaria valorizzazione delle loro relative competenze finalizzate, com’è intuibile, al miglior funzionamento possibile della struttura burocratica.
• Nella stessa prospettiva, non può invocarsi l’esercizio da parte del Segretario Generale del potere sostitutivo, perché anche quest’ultimo non si sottrae ai princìpi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa (con la conseguenza che esso sussiste e può essere concretamente esercitato solo se espressamente previsto e nei limiti e con le forme di tale previsione). Ciò vale a fortiori laddove l’Amministrazione pretenda di utilizzarlo in deroga alla regola generale che individua nel soggetto che ha la competenza ad adottare un atto l’organo preposto a rivalutarne la legittimità (principio del contrarius actus).
• Le modifiche apportate nel 2012 all’art. 2 della l. n. 241 del 1990 hanno fornito una cornice completa delle modalità di esercizio del potere sostitutivo. La norma è stata peraltro nuovamente modificata nel 2021, prevedendo sia la possibilità di attivazione d’ufficio, in precedenza mancante, sia l’individuazione di un’unità organizzativa anziché di una singola figura quale soggetto preposto all’esercizio del potere sostitutivo.
• In tale quadro è innegabile che nei Comuni – in assenza di una diversa indicazione, o della individuazione di un apposito ufficio – il relativo compito ricada sul Segretario Generale. Ma ciò non lo esonera dal rispetto delle regole generali che sovraintendono all’esercizio del relativo potere. Ma affinché possa configurarsi un inadempimento della p.a., tale da legittimare l’attivazione del potere sostitutivo, occorre che una norma, ovvero più generiche esigenze di giustizia sostanziale, impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio alla correttezza e buona fede che deve ispirare la condotta pubblica in rapporto alla quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa di una legittima pronuncia.
• Ciò premesso, deve allora valutarsi se nella specie, in relazione alla tipologia dei procedimenti, era possibile attivare il potere sostitutivo per concluderli in luogo della responsabile degli stessi. Tenuto conto del valore di mero inadempimento del silenzio sull’istanza di sanatoria ex 37 del d.P.R. n. 380 del 2001 (dovendo invece escludersi in assenza di un’indicazione in tal senso del legislatore il valore di silenzio rifiuto) del tutto legittimamente l’interessato avrebbe potuto rivolgersi al Segretario Comunale dell’ente a fronte dell’inerzia dell’ufficio competente, mentre analoga possibilità non è invece riconosciuta ai controinteressati, cui il comma 9-ter dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990 non fa riferimento, avendo la norma introdotto un rimedio aggiuntivo e deflattivo del contenzioso a beneficio del richiedente il provvedimento espresso con cui deve concludersi il procedimento che «consegua obbligatoriamente ad un’istanza».
• L’esercizio del potere sostitutivo non si concretizza nell’adozione dell’atto direttamente da parte dell’organo di vertice individuato dall’Amministrazione, ma implica la conclusione del procedimento entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto «o attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ad acta». Le due modalità sono tra loro alternative e la norma lascia al soggetto titolare la discrezionalità della scelta, ma non gli consente di agire in prima persona. Nel caso poi in cui anche il titolare del potere sostitutivo non risponda nei termini di legge, non resta all’interessato che la tutela giurisdizionale contro il silenzio serbato dall’Amministrazione.

Alla luce di tali princìpi, il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento del Segretario Generale ritenendolo incompetente ad intervenire in autotutela (non potendo tra l’altro sostituirsi ai dirigenti).