Il TAR Lazio, con la recentissima sentenza n. 9614 del 15 maggio 2024, ha reso un’interessante pronuncia in materia di appalti pubblici, su una singolare vicenda in cui si controverteva del mancato possesso continuativo dei requisiti di capacità tecnica e professionale in capo all’operatore economico, dichiarato aggiudicatario a seguito di scorrimento della graduatoria e dopo un primo ricorso davanti al Giudice Amministrativo.

La vicenda

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento di un appalto pubblico misto (servizi di conduzione e manutenzione e lavori su impianti fissi speciali).

La gara si concludeva con l’aggiudicazione definitiva a favore di un operatore economico, con conseguente stipula del relativo contratto e consegna del servizio.

La seconda graduata impugnava l’esito della gara innanzi al TAR Lazio il quale, con sentenza n. 657 del 2024, accoglieva il ricorso, disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente caducazione del contratto stipulato e diritto dell’operatore economico ricorrente al subentro nell’esecuzione del servizio.

La stazione appaltante disponeva allora la riapertura della gara e l’avvio delle operazioni per lo scorrimento della graduatoria.

La Commissione giudicatrice, nell’aprire la busta amministrativa dell’operatore economico già ricorrente davanti al TAR, ravvisava un suo presunto difetto di qualificazione rispetto al requisito di capacità professionale e tecnica previsto dal disciplinare di gara (nello specifico, il possesso di attestazione SOA nella categoria OS4 per la classifica V). In particolare, rilevava come l’attestazione SOA presentata dall’operatore economico già ricorrente in sede di ammissione alla gara (che riportava la classifica V, richiesta per la partecipazione), era stata sostituita nel frattanto da una nuova attestazione SOA, che riportava la qualificazione della classifica IV-bis, inferiore a quella prevista.

L’operatore economico già ricorrente – con nota di chiarimenti – replicava di essere in possesso dei requisiti di partecipazione, stante una successiva attestazione SOA ottenuta la quale riportava, nuovamente, la qualificazione nella classifica V richiesta dal bando.

Non condividendo tali argomentazioni, la Commissione disponeva l’esclusione dell’operatore economico il quale, a tal punto, proponeva un nuovo ricorso dinnanzi al TAR Lazio.

Le contrapposte posizioni delle parti

Nel contesto di tale nuovo contezioso, l’operatore economico escluso e ricorrente – nel dedurre i vizi di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 50/2016 e del par. 6.3 lett. b) del disciplinare di gara – Falsa applicazione del principio di necessaria continuità dei requisiti di partecipazione – Violazione dei princìpi di ragionevolezza e proporzionalità – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Motivazione erronea ed insufficiente – Disparità di trattamento” – ha sostenuto che il principio di necessaria continuità dei requisiti di partecipazione debba essere declinato in modo differente a seconda che si tratti della posizione dell’aggiudicatario o degli altri concorrenti: nei confronti del primo il mantenimento dei requisiti è richiesto dall’avvio della procedura di gara fino alla definitiva esecuzione del contratto, viceversa nei confronti degli altri concorrenti i requisiti di partecipazione devono persistere fino al momento dell’aggiudicazione, ferma la necessità della loro sussistenza nel momento in cui – a causa di sopravvenienze – la stazione appaltante proceda allo scorrimento della graduatoria.

Alla luce di tale argomentazione, l’operatore economico ricorrente ha quindi dedotto di aver rispettato il principio di necessaria continuità nel possesso di requisiti di partecipazione, in quanto era in possesso della prescritta attestazione SOA dall’inizio della gara e fino alla stipula del (primo) contratto d’appalto e – salvo un breve lasso temporale – al momento di riapertura della gara.

La stazione appaltante resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza nel merito del ricorso, osservando all’opposto come l’applicazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti subisca dei temperamenti soltanto nel caso in cui l’interpello successivo delle partecipanti sia conseguenza di sopravvenienze imprevedibili. Circostanza che, ad avviso della stazione appaltante, non si sarebbe verificata nel caso in esame in cui la ricorrente aveva piena consapevolezza della possibilità di subentrare nell’appalto (avendo impugnato l’aggiudicazione e dato avvio al primo ricorso giurisdizionale).

L’iter argomentativo seguito dal TAR Lazio

Il Collegio decidente, con la decisione in rassegna, si è preliminarmente soffermato sulla ratio del principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione.

A tal fine, ha richiamato fra l’altro alcuni passaggi della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 18 del 20 luglio 2015, secondo la quale, “…proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A…” (cfr. anche Cons. Stato, Ad. pl., 24 aprile 2024, n. 7; 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10).

Il Collegio decidente ha poi osservato – richiamando giurisprudenza pacifica sul punto – che il principio in esame “…deve essere inteso e applicato in coerenza con i concorrenti princìpi di ragionevolezza e proporzionalità, aventi rango non subordinato ai fini della disciplina del procedimento selettivo. Corollario di tale rilievo è che la pur accertata discontinuità nel possesso del requisito, non è suscettibile di determinare l’esclusione alla gara, quando essa non abbia concretamente determinato alcun vulnus all’esigenza dell’Amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati…” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2021, n. 4844; nello stesso senso, cfr. anche. Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre2023, n. 10994).

Più in dettaglio i princìpi di proporzionalità e ragionevolezza sono stati invocati dalla giurisprudenza per chiarire la portata del principio di continuità nel possesso dei requisiti rispetto alle “imprese non aggiudicatarie”.

A tal riguardo è stato affermato che “…deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura e impone il mantenimento dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione…” (così, Consiglio di Stato, 6 marzo 2017, n. 1050).

La decisione nel caso concreto

Il Collegio, sulla scorta delle superiori coordinate ermeneutiche, ha affermato che nel caso di specie “…il mancato possesso in capo alla ricorrente della qualificazione SOA, in un ristretto lasso temporale e in pendenza del ricorso… non si ponga in contrasto con il principio di continuità nel possesso dei requisiti e nel contempo garantisca il principio di ragionevolezza e proporzionalità…”.

In particolare, la pendenza del ricorso giurisdizionale “…non può di per sé comportare, come sostenuto dalle parti avverse, l’obbligo di mantenere nella fase processuale il possesso dei requisiti, la cui ratio è legata alla necessità di assicurare all’Amministrazione l’interlocuzione con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati…”.

E ancora che “…sarebbe dunque irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) da chi lo ha proposto la continuità del possesso per un periodo indefinito (in quanto necessariamente legato alla durata del giudizio), durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione…”.

In conclusione, il Collegio, ritenendo che il difetto del requisito in un lasso temporale così ristretto non ha determinato alcun vulnus all’esigenza dell’Amministrazione di instaurare un rapporto contrattuale con un soggetto affidabile e qualificato, ha accolto il ricorso, annullando l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara.