Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), del Nuovo Codice Appalti (D.lgs 36/2023) – ma limitatamente a quelle di importo inferiore a 40.000 euro – le disposizioni di cui all’articolo 52 del Codice hanno molto semplificato il controllo sui requisiti in capo agli operatori economici.

È infatti previsto:

– d’un canto che gli operatori economici attestino con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti;

– d’altro canto che la stazione appaltante verifichi le dichiarazioni, e ciò anche attraverso una procedura di controlli periodici a campione (con modalità che andrebbero regolate dalle Stazioni appaltanti con proprio Regolamento interno).

Che succede se – in conseguenza della verifica – non è confermato il possesso dei requisiti dichiarati, generali o speciali?

In quel caso, prosegue il secondo comma dell’articolo 52, la stazione appaltante procede:

• alla risoluzione del contratto
• all’escussione della eventuale garanzia definitiva
• alla comunicazione all’ANAC
• alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da 1 a 12 mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento

La ratio, come già sottolineato dalla Relazione al Codice, è quella di “responsabilizzare” l’affidatario, ponendo in preminente rilievo il principio di buona fede.

La norma di cui all’articolo 52 di cui si discute peraltro non trova analoga previsione e/o corrispondenza nella disciplina di cui al precedente Codice, costituendo invece una importante novità del Nuovo Codice, che gli operatori economici non devono giammai sottovalutare, considerate le importanti misure di tipo interdittivo che discendono dalle verifiche, anche successive all’affidamento e anche eventualmente all’esecuzione.

Orbene, sulla norma è intervenuto un Parere di Precontenzioso ANAC, di cui alla Delibera numero 235 del 15 maggio 2024, che ha chiarito anzitutto la natura delle misure adottate dalla Stazione appaltante, oltre che le modalità applicative (tra il vecchio e il nuovo Codice).

Il Parere ANAC muove da una fattispecie nella quale alla Società istante – che contestava l’aggiudicazione ad altro operatore per l’affidamento di alcuni lavori muovendo alcuni quesiti (su questioni relative ad avvalimento, casellario ANAC, illecito professionale e indicazione del costo della manodopera) era opposta – nell’ambito del procedimento di precontenzioso – l’inammissibilità della sua istanza, poiché era stata raggiunta da un decreto della Stazione Appaltante che aveva deliberato la revoca dell’affidamento di lavori, ai sensi del combinato disposto degli artt. 52 e 94 del D.Lgs. n. 36/2023, per mancato possesso dei requisiti generali dichiarati dall’affidatario nell’ambito di un diverso affidamento; con conseguente comunicazione ad ANAC e misura di sospensione dell’operatore dalla partecipazione alle procedure indette dalla medesima SA.

A quel punto, la Società – raggiunta da quella misura – ha opposto che la sospensione non era contemplata nel D.lgs. n. 50/2016 (da cui era regolata la procedura oggetto di procedimento pre-contenzioso innanzi ad ANAC).

Con il Parere che si commenta, ANAC chiarisce, con l’occasione, la portata innovativa della disposizione di cui all’articolo 52 del D.lgs 36/2023 spiegando che la norma è per l’appunto ispirata al principio di buona fede (art. 5 del D.lgs 36/2023) e quello di autoresponsabilità degli operatori.

In particolare, chiarisce ANAC “…Tale sospensione appare concepita come una misura di carattere sanzionatorio di tipo interdittivo, in quanto impedisce temporaneamente la partecipazione alle gare indette dalla medesima Amministrazione all’operatore che ha reso una dichiarazione non comprovata sui requisiti di partecipazione…”.

E ancora, essendo la ratio specifica “…quella di compulsare condotte corrette e leali da parte degli operatori economici al momento di rendere le suddette dichiarazioni, controbilanciando i minori controlli previsti nelle procedure sotto-soglia…”.

ANAC chiarisce quindi in modo espresso che:

• si tratta “…di una misura sanzionatoria (che si aggiunge ad altre sanzioni, quali l’escussione della cauzione, la risoluzione del contratto e l’eventuale provvedimento sanzionatorio adottato dall’ANAC all’esito di un autonomo procedimento)…”.

Tuttavia, proprio in ragione della sua natura, ne discende la ulteriore conseguenza che:

• “…essa vada applicata nel rispetto dei princìpi generali che regolano le sanzioni, e in particolare nel rispetto del principio di stretta legalità (che comporta la necessità di applicare la sanzione in presenza dei presupposti tassativi previsti del legislatore), del principio di irretroattività (in virtù del quale nessuno può essere assoggettato a una sanzione non in vigore al momento della commissione della violazione), e dei princìpi di proporzionalità e del contraddittorio…”.

Alla luce di tali princìpi, ANAC – col suo parere – quanto all’applicazione temporale della norma sul controllo dei requisiti negli affidamenti sotto l’importo di 40mila euro, e per l’appunto in ossequio al principio di irretroattività,  che non consente la estensione degli effetti a procedure regolate precedentemente e prima della sua vigenza, conclude che “…la misura sanzionatoria della sospensione di cui all’art. 52 del nuovo Codice, non è applicabile alle procedure indette in vigenza del precedente Codice, che continuano ad essere regolate dalle disposizioni di cui al D.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 226, comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 36/2023…”.