Il definitivo accertamento dell’illegittimità della procedura di gara per mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche nel disciplinare di gara (e per insufficiente motivazione del decreto di nomina della Commissione), non conduce all’immediato riconoscimento del risarcimento per equivalente del danno da perdita di chance.
In tal senso si è da ultimo espressa la Quinta Sezione del Consiglio di Stato la quale, con la decisione n.3733 del 18 giugno 2018, ha definito i termini entro cui la c.d. perdita di chance è ammessa a risarcimento, richiamandosi ad un proprio precedente arresto (decisione del 26 aprile 2018 n. 2527).
“…La tecnica risarcitoria della chance…”, rammenta il Consiglio di Stato nella sentenza in rassegna, “.. impone un ulteriore necessario passaggio: posto che l’illegittima condotta dell’amministrazione ha qui determinato un danno risarcibile nei termini indicati, per la sua quantificazione occorre definire la misura percentuale che nella situazione data presentava per l’interessato la probabilità di aggiudicazione – la chance appunto – tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l’atto illegittimo e come poi si sarebbe evoluta. … Si tratta di passaggio necessario: per la giurisprudenza l’operatore può beneficiare del risarcimento  per equivalente solo se la sua chance di aggiudicazione ha effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di aggiudicazione del contratto. Al di sotto di tale livello, dove c’è la “mera possibilità” di aggiudicazione, vi è solo un ipotetico danno comunque non meritevole di reintegrazione poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (cfr., in tema di pubblici concorsi, Cons. Stato, III, 27 novembre 2017, n. 5559, nonché Cass., lav., 25 agosto 2017, n. 20408; in tema di contratti pubblici, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740; VI, 4 settembre 2015, n. 4115; 5 marzo 2015, n. 1099; VI, 20 ottobre 2010, n. 7593)…”.
Nello specifico, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha ritenuto che l’accertata illegittimità della procedura di gara – ove il contratto di appalto non fosse stato integralmente eseguito nelle more del giudizio – avrebbe condotto alla sua rinnovazione e che, rispetto a tale rinnovata procedura di gara, in ipotesi emendata dai vizi riscontrati, la chance di aggiudicazione invocata da parte ricorrente non attingesse a quel livello di “probabilità seria e concreta” o di “elevata probabilità”, che ne titola il ristoro monetario.
Da ciò, l’irrisarcibilità del danno da perdita di chance.