Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con la sentenza del 12 ottobre 2018 numero 2281, ha chiarito che l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’articolo 95 comma 10 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 costituisce elemento indefettibile dell’offerta, e che la discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta economica (art. 97 D.Lgs. 50/2016), ancorchè facoltativa, non la esime dal necessario rispetto delle regole di buona amministrazione, non potendo essa concretarsi in scelte manifestamente illogiche o in evidenti errori di fatto.
I Giudici Milanesi si sono così pronunciati, accogliendolo, sul ricorso proposto dalla seconda classificata nella graduatoria finale di una  gara d’appalto con procedura aperta, indetta da una fondazione teatrale, per l’affidamento del servizio di pulizia e di fornitura di materiale igienico-sanitario a ridotto impatto ambientale.
Più in dettaglio, nel primo mezzo di gravame, la ricorrente aveva lamentato che, in sede di giustificazioni dell’anomalia, la società prima classificata avesse illegittimamente e significativamente ridotto l’importo degli oneri di sicurezza aziendali di cui all’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici e che tale diminuzione aveva configurato un’illegittima modifica dell’offerta economica, con conseguente illegittimità della determinazione dell’amministrazione che reputò congrue le giustificazioni dell’anomalia presentate dall’aggiudicataria. 

Il Collegio giudicante, richiamando l’orientamento già espresso in alcuni propri precedenti (cfr. sentenze n. 1855/2018 e n. 1870/2018), ha ribadito che l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 costituisce “…elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio…”, posto ancora che “…la disposizione configura un ineludibile obbligo legale…”.

Nel caso di specie, i Giudici Amministrativi hanno dunque ritenuto che “…la drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali, così come effettuata in sede di giustificazioni … (riduzione di circa un terzo)…” non fosse “…ammissibile, considerato anche che, a fronte di tale evidente modifica dell’offerta economica, il responsabile unico del procedimento (RUP) della Fondazione…” non aveva sollevato “…alcuna obiezione…” né aveva chiesto “…spiegazioni, limitandosi invece … ad affermare laconicamente che…” l’aggiudicataria aveva “…dimostrato l’attendibilità della … offerta economica….”.

Di fronte a tale circostanza, il richiamo effettuato dalla difesa della vincitrice, alla giurisprudenza amministrativa sulla discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia non è apparso pertinente al Collegio giudicante, né ha assunto rilevanza il fatto che la fondazione aveva svolto una verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del Codice dei Contratti Pubblici, giacché “….la facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni…”.