Il TAR Marche di Ancona, con la decisione n.665 del 15 ottobre 2018 qui in rassegna, ha svolto interessanti considerazioni in ordine alle sorti del contratto d’appalto stipulato all’esito di una gara viziata per violazione dei principi di pubblicità e trasparenza, con riferimento all’essenziale momento dell’apertura delle buste (recanti la documentazione amministrativa).
Nello specifico era avvenuto che la Commissione di gara, “per errore”, aveva proceduto all’apertura delle buste recanti la documentazione amministrativa con un giorno di anticipo rispetto alla data programmata (ed indicata nel bando), così impedendo alle concorrenti di prendere parte alla seduta di apertura delle buste ed in particolare di quelle economiche.
Il TAR anconetano, nel decidere l’impugnazione proposta da una delle concorrenti che si doleva proprio della violazione dei principi generali di pubblicità e trasparenza, l’ha ritenuta nel merito fondata, rammentando come “…la pubblicità della seduta di apertura dei plichi, funzionale a garantire che l’ingresso dei documenti di gara avvenga correttamente, è garanzia di par condicio nell’applicazione delle regole di gara, tant’è che non è richiesto che sia provata, in concreto, la violazione dell’integrità dei plichi o la manipolazione del loro contenuto (Cons. Stato, 7 giugno 2013, n. 3135)..” (cfr. anche Cons. Stato, A.P., 31 luglio 2012, n. 31); ed altresì come “…la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica l’obbligo, in specie inadempiuto, di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante (Tar Puglia – Bari, 7 marzo 2018, n. 294; Tar Puglia – Lecce, 4 settembre 2017, n. 1434; Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911)..”.
Quindi, il Collegio giudicante si è pronunziato sull’ulteriore e correlata domanda svolta da parte ricorrente per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto medio tempore stipulato, osservando come, non ricorrendo nella fattispecie i casi di particolare gravità previsti dall’articolo 121 c.p.a., dovesse darsi applicazione al successivo articolo 122.
Disposizione che, rammenta il Collegio, riserva al giudice la decisione “se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta” e va interpretata “…nel senso che, sia nel caso in cui debba rinnovarsi la gara, sia nel caso contrario, il potere del giudice sia soggetto sempre e comunque alla valutazione discrezionale “degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto”; valutazioni queste alle quali “…– nel solo caso in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta – si aggiunge quella in ordine alla possibilità di subentrare nel contratto (Cass. Civile, SS.UU., 22 marzo 2017, n. 729)…”.
Sulla scorta di tali coordinate, il Collegio, tenuto conto del fatto che la ravvisata illegittimità comportava l’obbligo di rinnovare la gara (senza aversi possibilità di disporre il subentro della ricorrente) e sul rilievo che l’interruzione del servizio in corso nel caso di specie nona vrebbe presumibilmente arrecato alcun beneficio alla ricorrente (mentre potrebbe compromettere l’ordinato svolgimento del servizio appaltando) ha ritenuto “..per il miglior contemperamento degli interessi delle parti, di disporre che gli effetti del negozio vengano meno dal giorno dell’aggiudicazione della gara rinnovata in esecuzione della presente sentenza e nel rispetto delle sue statuizioni …” (cfr. Tar Puglia-Bari, 10 luglio 2018, n. 1068).