La Cassazione a Sezioni Unite, con l’ordinanza n. 489 del 10 gennaio 2019, ha affermato importanti principi in materia di giurisdizione delle controversie aventi ad oggetto contratti pubblici approfondendo, da un lato e più in generale, i requisiti ed i presupposti per la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’articolo 41 del codice di rito; dall’altro lato i profili sostanziali relativi al riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A.
In particolare, nella fattispecie qui in rilievo, la Suprema Corte si è pronunciata sul regolamento preventivo di giurisdizione proposto dall’impresa intervenuta nel giudizio amministrativo di primo grado, con cui l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico ha impugnato la determina con cui la stazione appaltante aveva disposto la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento della ricorrente.
Più nello specifico, l’impresa interveniente (interpellata dalla stazione appaltante per il nuovo affidamento dei lavori, a seguito della risoluzione del precedente contratto con la ricorrente), ha sollevato regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo che, nel caso di specie, la giurisdizione spettasse al Giudice Ordinario, essendo il provvedimento amministrativo intervenuto ed afferente alla fase esecutiva del contratto.
La Suprema Corte, nell’accogliere il ricorso, ha premesso che:

1. il regolamento di giurisdizione “..si configura non già come mezzo d’impugnazione, ma come strumento volto a provocare, indipendentemente da un conflitto in atto tra più giudici, una pronuncia sulla giurisdizione prima che la causa sia decisa nel merito, e ciò al fine di evitare lo svolgimento di un’attività giurisdizionale destinata a rivelarsi inutile nel caso in cui successivamente venga dichiarato il difetto di giurisdizione…”;
2. quanto alla legittimazione alla proposizione del regolamento medesimo, essa spetta anche al terzo volontariamente intervenuto in giudizio, in quanto, alla stregua della disciplina dettata dall’art. 41 cod. proc. civ., il regolamento di giurisdizione può essere proposto da “ciascuna parte“e quindi “..anche a chi abbia spiegato intervento ad adiuvandum o ad opponendum nel giudizio di merito, restando privo di rilievo, nel procedimento in questione, ogni profilo attinente alla validità dell’assunzione della qualità di parte ad opera di chi ha assunto l’iniziativa (cfr. Cass., Sez. Un., 22/07/2007, n. 17823; 28/ 11/2005, n. 25047; 27/6/1987, n. 5743)…”;
3. quanto ai termini ed ai limiti della proposizione del regolamento, esso può essere proposto anche qualora il Giudice di primo grado abbia statuito, in via incidentale, sulla questione di giurisdizione, purché mediante un un provvedimento privo di natura decisoria ed avente carattere meramente istruttorio, ed anche qualora la causa sia stata precedentemente posta in decisione. Ed invero, “..la riapertura dell’istruttoria per l’espletamento di ulteriori adempimenti esclude infatti l’applicabilità del principio secondo cui il regolamento di giurisdizione non è più proponibile quando la causa sia stata trattenuta per la decisione di merito, in quanto l’anticipazione a tale momento della preclusione è giustificata dal fatto che esso segna normalmente l’inizio della fase decisoria, inibita all’attività delle parti e destinata a sfociare nella pubblicazione della sentenza, con la conseguente impossibilità che il regolamento preventivo possa assolvere la sua funzione, consistente nel favorire una sollecita definizione del processo; qualora invece la predetta fase si concluda senza una decisione, sia pure limitata alla giurisdizione o alla risoluzione di un’altra questione processuale, viene meno la ragione della predetta anticipazione..”, pertanto “…il momento preclusivo del regolamento di giurisdizione dev’essere individuato nella chiusura dell’udienza di discussione fissata a seguito dell’esaurimento dell’istruttoria (cfr. Cass., Sez. 4 Corte di Cassazione – copia non ufficiale Un., 11/04/2017, n. 9283; 20/02/2013, n. 4218; 15/12/1997, n. 12654)…”.

Quanto agli aspetti sostanziali attinenti al riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici, la Suprema Corte ha affermato che:

1. anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010 “…sono devolute alla cognizione del Giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi (cfr. Cass., Sez. Un., 31/01/2017, n. 2482; 3/ 05/2013, n. 10301; 6/09/2010, n. 19049)…”;
2. in particolare, tra le controversie devolute al Giudice Ordinario “..vanno annoverate quelle aventi ad oggetto, come nella specie, la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall’Amministrazione committente a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore: anch’esse, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto; l’accertamento di tale diritto spetta al Giudice ordinario, mediante la verifica della legittimità dell’atto e dell’eventuale violazione delle clausole contrattuali da parte dell’Amministrazione..”, e ciò “…indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione, che non cessa per ciò solo di operare nello ambito delle posizioni paritetiche delle parti (cfr. Cass., Sez. Un., 3/05/ 2017, n. 10705; 12/05/2006, n. 10994; 18/10/2005, n. 20116)…”;
3. inoltre, in caso di annullamento d’ufficio di atti appartenenti al procedimento che ha condotto alla stipulazione del contratto “..la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla legittimità dell’esercizio dell’autotutela, oltre ad essere limitata agli atti prodromici rispetto alla successiva contrattazione di diritto privato, postula che i vizi in conseguenza dei quali l’Amministrazione si è avvalsa del suo potere di eliminazione attengano al modo in cui tali atti sono stati posti in essere o siano comunque esclusivamente ad essi propri, non potendo il contraente pubblico far valere unilateralmente vizi afferenti, in realtà, alla validità del contratto ormai perfezionato, oppure perseguire, attraverso il ricorso all’autoannullamento, l’obiettivo di sottrarsi ex post al vincolo contrattuale (cfr. Cass., Sez. Un., 9/10/2017, n. 23600; 14/05/ 2015, n. 9861; 23/10/2014, n. 22554)..”.