La Sezione Seconda del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia di Catania, con la recente sentenza dell’8 luglio 2022 n. 1834, ha precisato i requisiti di validità del contratto di avvalimento, soffermandosi in particolare sull’ammissibilità (o meno) della condizione contrattuale che subordina l’effettuazione delle prestazioni dell’ausiliaria, al preventivo pagamento dei costi da parte dell’impresa avvalente.

I fatti da cui è scaturito il contenzioso

Nel caso esaminato dal TAR Catania, l’Amministrazione aveva aggiudicato la gara indetta per l’affidamento dei servizi cimiteriali nel territorio comunale, a favore di un operatore economico il quale, non possedendo tutti i requisiti previsti dalla lex specialis, aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, ottenendo in tal modo i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché i requisiti di capacità tecnica necessari ai fini della partecipazione (secondo il paradigma proprio del c.d. avvalimento operativo). 

I motivi di ricorso

Avverso tale aggiudicazione, ritenendola illegittima, l’operatore economico secondo graduato, ha proposto ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo di Catania, affidato a due motivi.

In particolare, col primo motivo di impugnazione, la ricorrente ha dedotto che l’operatore economico aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto il contratto di avvalimento stipulato – e tramite il quale aveva ottenuto i requisiti previsti dal bando – sarebbe stato nullo poiché condizionato, oltre che indeterminato e generico.

La condizione, secondo la prospettazione della ricorrente, risiedeva nella clausola che prevedeva l’obbligo dell’impresa avvalente di erogare preventivamente il costo delle risorse umane, materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, in caso di richiesta di intervento rivolta all’impresa ausiliaria.

Con un secondo e subordinato motivo, ha lamentato inoltre la mancata attivazione da parte della stazione appaltante della verifica di anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

La decisione del TAR (sul primo motivo di ricorso, relativo alla validità o meno dell’avvalimento condizionato)

Il Tribunale Amministrativo, nell’affrontare la questione sottoposta al suo esame, ha in primo luogo richiamato la normativa di riferimento in materia di avvalimento.

Nella sua puntuale ricostruzione ha dapprima rammentato che “…mediante l’istituto dell’avvalimento gli operatori economici privi di alcuno dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nell’ambito di una gara pubblica, si avvalgono «per relationem», per la partecipazione alla medesima gara, delle capacità e dei requisiti posseduti da altre imprese…”,  sicché “…nell’ambito di tali operazioni devono distinguersi, da un canto, il contratto interno di avvalimento concluso tra l’impresa ausiliata e l’ausiliaria, d’altro canto, la distinta dichiarazione di obbligo che deve essere presentata da quest’ultima alla stazione appaltante…”.

Difatti – sottolinea il Collegio – “…a norma dell’art. 89 comma 1 del d. lgs. 50/2016 l’impresa ausiliaria si obbliga…con apposita dichiarazione verso il concorrente e verso la  stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.

Svolte tali preliminari considerazioni, il Tribunale si è soffermato dunque sulla legittimità delle clausole che condizionano gli obblighi dell’impresa ausiliaria al verificarsi di determinati accadimenti.

In particolare – ha osservato il Collegio – “…tali obblighi, tanto quelli interni relativi al rapporto tra impresa avvalente ed impresa avvalsa, quanto quelli assunti nei confronti della stazione appaltante, non possono essere neanche indirettamente condizionati, venendo meno, altrimenti, la serietà del vincolo contrattuale e dell’offerta presentata per la partecipazione alla gara…”, sicché, in caso contrario, “…non solo viene messo in discussione, in contrasto con le regole di fondo dell’autonomia privata, l’effetto vincolate dell’accordo, ma è compromesso lo stesso interesse pubblico, facente capo alla stazione appaltante, alla sicura prestazione dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto…”.

Se dunque è del tutto legittimo “…che l’impresa ausiliaria pretenda dall’ausiliata il pagamento del corrispettivo per le prestazioni effettuate nei confronti della stazione appaltante, trattandosi evidentemente di obbligazioni sinallagmatiche…”, risulterebbe invece incompatibile con il contratto di avvalimento – a causa delle “…ricadute sulla corretta ed integrale esecuzione dell’appalto aggiudicato, e più a monte, per la valutazione della serietà dell’offerta…” – la previsione che consenta all’ausiliaria “…di subordinare l’effettuazione delle proprie prestazioni, di fornitura di mezzi e risorse specifiche, al preventivo pagamento dei relativi costi…”.

Il Collegio ha rilevato, infatti, che una tale condizione “…non si limita a disciplinare il sinallagma contrattuale tra le due imprese, ma si riverbera immediatamente sulla possibilità di esatta e corretta esecuzione dello stesso appalto, minando la certezza dell’adempimento delle prestazioni contrattuali dell’appalto da aggiudicare e ponendosi in contrasto con il carattere necessariamente incondizionato degli obblighi assunti dall’impresa aggiudicataria…”.

Inoltre “…in base al citato art. 89 comma 1 del d. lgs. 50/2016, l’ausiliaria assume l’obbligo di «mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie»…” pertanto “…alla luce di quest’ultima previsione di legge, la condizione contenuta nella clausola del contratto di avvalimento in esame risulta effettivamente inammissibile e tale da mettere in discussione la serietà ed il carattere incondizionato dell’obbligo assunto nei confronti della stazione appaltante…”.

Ed invero – evidenzia il Collegio – “…a fronte di un eventuale rifiuto della società avvalsa di fornire le risorse richieste a causa del mancato preventivo pagamento del loro costo, è evidente che le conseguenze si riverbererebbero direttamente sul contratto di appalto oggetto dell’aggiudicazione, che rischia di rimanere, almeno parzialmente, ineseguito…”.

Il Collegio ha rilevato, infine, un ulteriore profilo di inidoneità della clausola in esame.

La stessa risulterebbe infatti “…difficilmente conciliabile con l’obbligo solidale gravante su ausiliaria ed ausiliata in relazione alle prestazioni oggetto di avvalimento (art. 89 comma 5: «Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto»)…” ricordandosi a tal proposito che “…le regole della solidarietà passiva consentono…a ciascuna delle parti obbligate di richiedere alla parte creditrice l’integrale esecuzione della prestazione ed è evidente l’incompatibilità fra tale regime delle obbligazioni ed il carattere condizionato dell’obbligo assunto dall’ausiliaria…”.

Conclusioni

Sulla base di tali premesse e considerazioni, il Tribunale Amministrativo Regionale di Catania, nel ritenere la censura fondata – e assorbente anche degli ulteriori rilievi formulati con gli altri motivi di impugnazione – ha accolto il ricorso, annullando i provvedimenti impugnati.