Il Tar Piemonte, con sentenza del 20 febbraio 2023 numero 180, ha affrontato il tema della immodificabilità del contratto d’appalto, enunciando le ipotesi in cui le variazioni contrattuali non violano i princìpi fondamentali in materia di evidenza pubblica.

Il caso concreto

L’impresa aggiudicataria di una gara, prima di procedere alla stipula del contratto, aveva chiesto la rinegoziazione dell’offerta presentata in gara a seguito dell’aumento dei costi dei materiali per le lavorazioni.

La stazione appaltante aveva negato il ricorso alla rinegoziazione dell’offerta e dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione.

L’impresa aveva quindi impugnato tale provvedimento ritenendolo illegittimo.

La decisione del TAR

Il Tar accoglieva il ricorso osservando quanto segue:

– l’aggiudicatario aveva legittimamente richiesto il riequilibrio delle condizioni contrattuali entro i limiti dell’alea normale ai sensi dell’art. 1467 c.c. e secondo il principio di buona fede ex art. 1375 del codice civile attraverso l’adeguamento compensativo del corrispettivo d’appalto che tenesse conto, tra l’altro, dell’incremento del costo dei materiali nonché la rimodulazione dei tempi e del cronoprogramma delle prestazioni contrattuali;

– la stazione appaltante avrebbe dovuto interrompere il procedimento e condurre un’istruttoria sulla persistenza della congruità dell’offerta e conseguentemente sulla sostenibilità dell’appalto e, di conseguenza, assumere le decisioni del caso accettando o meno le condizioni proposte dalla aggiudicataria;

– ciò risponde alla generale necessità di affidare un contratto in condizioni di equilibrio e costituisce principio generale dell’ordinamento dei contratti pubblici;

– sul punto, peraltro, non vi è unità di vedute in giurisprudenza poiché:

a) secondo un primo e più tradizionale orientamento, la domanda di modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto non può trovare accoglimento ostando a ciò il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva;

b) secondo altro orientamento che valorizza anche i criteri di efficacia ed economicità, particolari circostanze possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709);

– l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i princìpi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14);

– costituisce pertanto onere dell’amministrazione assicurarsi di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara che, alla luce del quadro normativo vigente e del contesto socio economico, appaia in grado di alterare tali condizioni, adottando le misure necessarie a ristabilire l’originario equilibrio contrattuale;

– si deve trattare di sopravvenienze imprevedibili, estranee anche al normale ciclo economico, in grado di generare condizioni di shock eccezionale essendo invece preclusa la negoziazione di modifiche che non mirino al recupero dell’equilibrio iniziale del contratto cha la gara stessa perseguiva ma che si presentino in grado di estendere in modo considerevole l’oggetto dell’appalto ad elementi non previsti, alterare l’equilibrio economico contrattuale originario in favore dell’aggiudicatario, rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto.