La Sezione Seconda ter del TAR Lazio di Roma, con la decisione del 4 marzo 2019 n. 2838, ha ritenuto illegittima per violazione dell’art. 93 del decreto legislativo 50/2016, l’escussione della cauzione provvisoria prestata ai fini della partecipazione dalla concorrente che sia stata (legittimamente) esclusa dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e prima della valutazione delle offerte e, quindi, prima dell’aggiudicazione.

Come infatti si evince dal tenore letterale del citato art. 93 d. lgs. n. 50/16 (secondo cui la cauzione provvisoria “..copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159…”) l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile e legittima “…solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente…”, come lo stesso Tribunale Amministrativo aveva anche da ultimo chiarito con la propria precedente sentenza n. 900/19.

Con tale decisione, in particolare, la Sezione aveva osservato come – fermo restando che detta garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara (carenza che eventualmente senza dubbio integra la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto) – “…l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario…”, con la conseguenza che è solo “…in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto..” (dovendosi invece ritenere inapplicabile la disposizione nelle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti).