Con la sentenza 6725 del 27 novembre 2018, la V Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito che rientra nelle facoltà della stazione appaltante, non aggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta congrua, anche in caso di unica offerta, e che tale scelta è sindacabile in sede giurisdizionale solo laddove viziata da manifesta illogicità e travisamento dei fatti.
Nel caso di specie, l’unica partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica – che aveva subito la scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara, avendo considerato incongrua l’unica offerta presentata – ha impugnato l’avviso dell’esito di gara deducendo, fra l’altro, l’illegittimo esercizio di poteri di autotutela per violazione dei presupposti, chiedendo il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, e in subordine, il risarcimento del danno da responsabilità pre-contrattuale per lesione del legittimo affidamento.
In via preliminare, il Collegio ha osservato che la stazione appaltante non aveva agito in autotutela, bensì avvalendosi della facoltà accordata dal dodicesimo comma dell’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici, disposizione che trova il suo antecedente normativo nel terzo comma dell’articolo 81 del d. lgs. 163/2006, e che “…attribuisce alla stazione appaltante, e non alla commissione giudicatrice, la facoltà di non aggiudicare la gara quando nessuna offerta sia ritenuta, a giudizio discrezionale dell’amministrazione (sul quale si tornerà), “conveniente o idonea”, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera d’invito…”
Ciò premesso, il Collegio ha rammentato che, seppure “…il d.lgs. n. 50 del 2016 non ha riprodotto l’art. 55, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all’aggiudicazione nel caso di unica offerta valida) …non appaiono sussistere ostacoli all’applicazione dell’art. 95, comma 12, anche in caso di unica offerta, purché ricorrano i presupposti ivi previsti…”, precisando, infine, che “…la valutazione della stazione appaltante si colloca in una fase della procedura di gara nella quale le offerte sono state già valutate ed è stata avanzata la proposta di aggiudicazione da parte della commissione. All’esito della verifica della proposta di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che non contempla più l’aggiudicazione provvisoria), la stazione appaltante, ove a ciò abilitata dall’apposita previsione contenuta nel bando o nella lettera d’invito (come nel caso di specie), può decidere di non aggiudicare…” , con la conseguente inconsistenza delle argomentazioni dell’appellante, secondo cui la commissione aggiudicatrice avrebbe dovuto formulare una proposta di non aggiudicazione.
Sulla domanda risarcitoria, i giudici di Palazzo Spada – dopo aver rammentato che essa “…presuppone l’illegittimità del provvedimento di non aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante…” – hanno rilevato come “…la facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti…”.
Pertanto – non avendo l’appellante evidenziato errori logici o travisamenti di fatto decisivi – la decisione di non aggiudicazione non poteva considerarsi illegittima, col conseguente rigetto della domanda risarcitoria.
Sulla domanda risarcitoria da responsabilità pre-contrattuale, motivata sulla base di un’asserita violazione del principio di tutela del legittimo affidamento, il Collegio ha osservato come, nel caso di specie, non venisse a integrarsi l’elemento oggettivo della forma di responsabilità dedotta, non sussistendo “…alcun ragionevole affidamento che la società potesse nutrire nella conclusione del contratto anche dopo la proposta di aggiudicazione, né vi è alcuna ingiustificata interruzione delle trattative … o colpevole recesso …”.
Reputando quindi, l’azione amministrativa conforme ai canoni di correttezza e buona fede, nonché alle norme che disciplinano la facoltà di non aggiudicare la gara, il Collegio ha infine respinto anche la domanda risarcitoria da responsabilità pre-contrattuale.