Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano, con l’interessante decisione pubblicata il 10 aprile 2019 n. 799, si è pronunziata sulla tematica della c.d. invarianza (o cristallizzazione) della soglia di anomalia, in relazione ad una gara retta dal precedente codice degli appalti pubblici di cui al decreto legislativo 163/2006, ricostruendo nel dettaglio le varie posizioni che al riguardo sono state espresse dalla giurisprudenza amministrativa.
Nello specifico caso sottoposto al TAR milanese, era avvenuto che, successivamente alla seduta in cui si procedeva a calcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006, con formazione della graduatoria provvisoria, emergeva la necessità di procedere a nuovamente calcolare la soglia di anomalia, in ragione di un errore materiale di carattere informatico (il software utilizzato aveva considerato come numeri interi – migliaia – invece che decimali i ribassi percentuali di alcuni partecipanti, siccome indicati col segno grafico del punto in luogo della virgola).
Il Seggio di gara, procedeva, pertanto, a convocare una nuova seduta pubblica, al fine di rettificare i predetti ribassi, onde consentire il ricalcolo della soglia di anomalia e la conseguente rettifica della graduatoria.
In occasione di tale ulteriore seduta pubblica, peraltro, il seggio di gara, dopo avere proceduto a rettificare la soglia di anomalia, decideva di aggiornare le operazioni al fine di esaminare talune ulteriori questioni sollevate da una concorrente (relative alla presunta perdita, nelle more della gara, dei requisiti di qualificazione in capo ad altri partecipanti).
All’esito di seduta riservata, disposte nuove verifiche dei requisiti su tutti i concorrenti da parte della Stazione appaltante, venivano quindi adottati ulteriori (32) provvedimenti di esclusione.
Nel corso della successiva seduta pubblica, comunicate le ulteriori esclusioni, si procedeva quindi ad una nuova rideterminazione della soglia di anomalia, con stesura di ulteriore graduatoria provvisoria.
Avverso tale ultimo atto, nonché avverso i verbali del seggio di gara presupposti, insorgeva quindi innanzi al TAR Milano la concorrente che si sarebbe aggiudicata la commessa all’esito della prima rettifica.
Ciò posto, il TAR Milano, con la decisione in rassegna, ha infine accolto l’impugnativa, rilevando l’illegittimità dell’operato del Seggio di gara con particolare riferimento alla successiva esclusione di altri (32) concorrenti, siccome accidentalmente disposta allorquando si era già da tempo conclusa la fase di ammissione, erano stati aperti i plichi contenenti le offerte economiche e si era già delineata la soglia di anomalia e la relativa graduatoria provvisoria.
A tal fine, in particolare, il Collegio ha anzitutto richiamato le disposizioni normative rationae temporis applicabili, ovvero:
– l’art. 38, del d.lgs. 163/06 – recante disposizioni in tema di “requisiti di ordine generale” soggettivamente legittimanti le imprese alla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi – il quale al comma 2-bis (inserito dall’art. 39, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 e poi pedissequamente riprodotto all’art. 95, comma 15, d.lgs. 50/2016) testualmente dispone(va) che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;
– l’articolo 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/06 (inserito dal medesimo art. 39 d.l. 90/2014), il quale puntualizza)(va) di poi che “Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Quindi, richiamando il principio “in claris non fit interpretatio”, il Collegio  ha osservato come il tenore testuale del soprariportato comma 2 bis, “…espressamente sancisce la insensibilità di qualsivoglia mutamento della platea dei partecipanti – quale che ne sia la fonte genetica, amministrativa o giurisdizionale – che intervenga successivamente alla fase di “ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, ai fini: – del calcolo di medie nella procedura; – della individuazione della soglia di anomalia…”, essendo peraltro evidente come a detta disposizione, “…laddove richiama le variazioni intervenute “successivamente alla fase di ammissione” non può che riconoscersi “il significato fatto proprio dall’utilizzo delle locuzioni ivi contenute” (CdS, V, 23 febbraio 2017, n. 847; CdS, V 2609/15; TAR Campania, 725/18; Tar Piemonte, 631/17)…”.
Ed ancora che “..se è vero .. come affermato dal CGARS nella decisione n. 740/15 …, che l’art. 11 del d.lgs. 163/06 non individua letteralmente la fase della “ammissione ed esclusione dei concorrenti”, è parimenti innegabile la autonomia di tale segmento procedimentale..”, in quanto per un verso “.. funzionale alla definizione del novero dei partecipanti, mercè la valutazione della sussistenza dei requisiti soggettivi di ordine generale ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/06..” e per altro e correlato verso “… ontologicamente e cronologicamente antecedente a quella – necessariamente successiva- afferente alla valutazione “oggettiva” del contenuto delle offerte, siccome elaborate dai soggetti previamente “ammessi” alla gara…”.
D’altronde, continua ancora il Collegio, “…laddove il legislatore ha inteso “isolare” la fase procedimentale successiva alla aggiudicazione definitiva, ciò ha fatto in modo chiaro ed inequivoco (cfr., artt. 11, commi 8 e ss., d.lgs. 163/06); specularmente, se si fosse inteso limitare l’effetto di “invarianza” alla fase successiva alla aggiudicazione definitiva, il legislatore ben avrebbe potuto e dovuto expressis verbis statuire in tal senso…”.
Di talchè, ad avviso del Collegio, la soluzione ermeneutica accolta trova conferma anche nel criterio “ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit”, pervenendosi così alla conclusione che “..la espressa dictio “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” non può che riferirsi alla fase preliminare relativa alla selezione “a latere soggettivo” dei concorrenti, prodromica alla apertura dei plichi ed alla valutazione, “a latere oggettivo”, del contenuto delle offerte…”.
Già il dato letterale della disposizione in esame, d’altronde, osserva ancora il Collegio, depone nel senso:
– non già, e non mai  di precludere l’esercizio della diuturna ed inesauribile potestas per la stazione appaltante di accertare in continuum la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo alle imprese concorrenti (ovvero, e a fortiori, di mettere in discussione il generale principio della retroattività delle pronunzie giurisdizionali incidenti sulla platea dei partecipanti);
– bensì “…di neutralizzare in parte qua gli effetti di tali successive mutazioni, mantenendo ferma la soglia di anomalia, siccome individuata nella sede e nel momento conclusivo della fase di ammissione e di cristallizzare, indi, le risultanze del segmento procedimentale che, conchiusa la logicamente antecedente fase di ammissione e di esclusione dei partecipanti, si connota per la apertura dei plichi contenenti le offerte economiche e per la conseguente effettuazione del calcolo rilevanti ai fini della determinazione, convenzionale e presuntiva, della soglia di anomalia.
Sicchè, osserva il Collegio, la norma in rassegna – norma “di diritto sostanziale, conformante l’agere delle stazioni appaltanti” – sancisce inequivocabilmente che, una volta conclusa la fase procedimentale relativa alla valutazione dei requisiti di partecipazione, saranno le risultanze di quella fase (con la schiera dei partecipanti siccome ivi determinata) a costituire la base di “calcolo” per la determinazione della soglia di anomalia, affatto irrilevanti atteggiandosi – a questi limitati fini – eventuali sopravvenienze.
“..La ratio della norma, d’altra parte, risiede nella esigenza di assicurare stabilità alle fasi della procedura di gara, consolidandone gli effetti in funzione di certezza e prevedibilità degli esiti, garantendo in tal guisa, ed in definitiva, la tutela dell’affidamento dei concorrenti e la par condicio tra di loro, impedendo surrettizie mutazioni della graduatoria una volta rese pubbliche le offerte…”.
Sotto altro e concorrente profilo, poi, il Collegio ha ritenuto di precisare anche come la individuazione della soglia di anomalia costituisca in sostanza una fictio iuris, id est una qualificazione normativa – con la tipica valenza di praesumptio iuris et de iure – nei termini di “anomalia” di un certo fatto (nella fattispecie, il dato numerico del ribasso espresso in percentuale), le cui modalità di determinazione sono dalla stessa legge forgiate (in questo processo di equiparazione giuridica tra verità reale e verità legale)…”.
Conseguentemente, “..trattandosi di un dato “convenzionale” – cui presuntivamente attribuire, ex lege, una certa significanza – esso rientra in toto nel cono d’ombra della discrezionalità del legislatore che, dunque, ben può circoscrivere gli elementi rilevanti per la sua definizione, “nello specifico negando rilevanza alle sopravvenienze cui la norma in questione ha avuto riguardo” (CdS, V, 26 maggio 2015, n. 2609)…”.
Sicchè, “..a fronte .. di un valore “convenzionale”, “presuntivo” – siccome frutto di un “giudizio” esclusivamente normativo – il legislatore, nel bilanciamento degli interessi in gioco, ha ragionevolmente reputato di assegnare preminenza a quello afferente alla certezza, alla prevedibilità e alla stabilità delle fasi di gara, precludendo in nuce stravolgimenti che possano essere frutto di circostanze “accidentali” ovvero, e a maggior ragione, di manovre distorsive della parità di trattamento e della leale competizione tra le imprese concorrenti…”
Circostanze “accidentali”, precisa ancora il Collegio, quali possono essere:
– sia la decisione officiosa della stazione appaltante – discrezionale nei modi e nei tempi – di procedere ex post ad una rivalutazione dei requisiti dei partecipanti, al fine di verificarne la effettiva sussistenza ab initio (incidendo sulle già disposte ammissioni o esclusioni) ovvero il loro successivo venir meno;
– sia la presentazione di esposti da parte di altri partecipanti, o di soggetti terzi, volti ad eccitare la potestas di autotutela ovvero i munera di verifica e controllo dei requisiti in continuum spettanti alla stazione appaltante, al fine di surrettiziamente “orientare” gli esiti della gara, una volta conosciute le offerte economiche e la loro riferibilità alle diverse imprese partecipanti.
D’altra parte, e siccome sopra accennato, “…non è qui in discussione la potestà per la stazione appaltante di procedere “in ogni tempo” alla verifica dei requisiti in capo ai partecipanti, e alla loro eventuale estromissione dalla gara. Più semplicemente, l’esercizio di tale potestà – funzionale ad escludere dal novero dei possibili aggiudicatari soggetti privi dei requisiti di partecipazione – non può assumere significanza quale “fatto storico”, secondo il principio della digressione dell’atto in fatto, al fine di influenzare valori (calcolo delle medie e soglia di anomalia) che, in quanto convenzionali, ben possono essere determinati con le modalità all’uopo reputate dal legislatore “più opportune”, purchè non esorbitanti dai canoni della ragionevolezza e della logicità che pure immancabilmente conformano l’esercizio della discrezionalità normativa….”.
Infine, il Tribunale si è lungamente soffermato a confutare l’orientamento giurisprudenziale contrario alla ricostruzione accolta nella decisione in rassegna – “..che riduce la portata applicativa della disposizione sulla “invarianza” della soglia alle sole mutazioni del novero dei partecipanti intervenute successivamente all’aggiudicazione definitiva…” – pur richiamati in giudizio dalle parti resistenti, osservando come:
– il caso oggetto della decisione di CdS, III, 4107/2016, al di là delle affermazioni di principio, appare in concreto non attagliarsi alla fattispecie che ci occupa, atteso che si era in presenza di una esclusione di due imprese per un mero errore materiale, prontamente riammesse (dopo soli 9 giorni), con la correlata rideterminazione della soglia;
– l’affermazione contenuta nella pronunzia di CGARS n. 740/2015, per cui la interpretazione letterale della norma di cui all’art. 38, comma 2-bis, esporrebbe l’Amministrazione al rischio di azioni risarcitorie (da parte del concorrente che sarebbe stato aggiudicatario a seguito di una rideterminazione della soglia) prova troppo, atteso che: i) un analogo rischio corre l’Amministrazione anche a voler seguire la tesi della perenne “modificabilità” della soglia di anomalia, comechè contrastante con il dato letterale e con le considerazioni di odine teleologico e sistematico sopra esposte; ii) in ogni caso, la stazione appaltante ben potrà dimostrare la propria incolpevolezza nella adozione degli originari provvedimenti di esclusione o ammissione, nel mentre in radice sarà esclusa ogni responsabilità nel caso di “sopravvenienze” (perdita dei requisiti) legittimanti successive esclusioni.
– anche nella decisione di CdS, III, 27 maggio 2018, n. 2579, relativa ad una procedura governata dal d.lgs. 50/16, è testualmente dato leggere che la “fase di ammissione e di esclusione delle offerte” non può “sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finchè non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase di ammissione e quella di determinazione della soglia)”; nella fattispecie colà scrutinata, tuttavia, la impugnazione era stata esperita dal terzo classificato direttamente avverso la ammissione del primo graduato, aggiudicatario; in tal guisa, indi e sotto l’imperio del nuovo rito appalti che consente e “impone” la impugnazione anche delle “altrui” ammissioni, in tale sentenza si è assegnata diretta rilevanza: i) all’interesse “finale” del concorrente direttamente leso dalla ammissione dell’aggiudicatario (incidente sulla soglia); ii) all’immanente interesse della Amministrazione di non aggiudicare l’appalto ad un soggetto privo dei requisiti. In quel caso, in altre parole, si era in presenza di una “variazione” della platea dei partecipanti ottenuta in via giurisdizionale proprio dal concorrente direttamente leso dalla altrui ammissione, e finalizzata giustappunto – previo ricalcolo della soglia di anomalia – al conseguimento del bene della vita agognato da esso concorrente (ricorrente in via giurisdizionale). “Non si trattava, indi, di una variazione “accidentale”, bensì dell’effetto diretto della iniziativa giurisdizionale azionata dal concorrente che si affermava leso dalla illegittima ammissione e aggiudicazione”.
Nella fattispecie per cui era causa nella vicenda decisa dalla sentenza in rassegna, si è di contro ritenuto essersi “…in presenza di una situazione tutt’affatto diversa, atteso che le esclusioni disposte … in epoca ben successiva alla apertura dei plichi ed alla individuazione/individuabilità della soglia di anomalia sulla scorta delle offerte economiche presentate dai concorrenti ammessi, costituiscono il frutto della “accidentale” circostanza riveniente dall’esercizio della potestas di controllo della stazione appaltante ..” che:
– non ha avuto quale effetto diretto la estromissione, per carenza dei requisiti di partecipazione, del soggetto “aggiudicatario in via provvisoria”, ovvero che sarebbe risultato aggiudicatario a seguito della prima rideterminazione/rettifica della soglia di anomalia (id est, la società ricorrente), bensì soggetti tutt’affatto diversi;
– è stata eccitata da un partecipante alla procedura – mediante una segnalazione, avente valenza di mero atto “notiziale”, di mera denunzia volta ad eccitare potestas ex officio spettanti alla Amministrazione – peraltro in relazione a soli due concorrenti, senza all’uopo che esso partecipante neanche allegasse la titolarità di un interesse differenziato e qualificato alla attivazione di tali controlli da parte della stazione appaltante (ad esempio dimostrando la incidenza favorevole che la esclusione delle imprese indicate avrebbe avuto in punto di rideterminazione della soglia e di aggiudicazione in suo favore della commessa);
– si è, nondimeno, officiosamente estesa alla intera platea dei concorrenti in allora ammessi;
– ha finito per espungere dalla platea dei partecipanti imprese che avevano perduto i requisiti di partecipazione medio tempore e financo in un momento successivo, nelle more dell’espletamento di una procedura durata per un inusitato spatium temporis.
Da ciò, è dunque derivato l’accoglimento del ricorso, con l’annullamento della aggiudicazione provvisoria e l’obbligo della stazione appaltante di procedere a calcolare la soglia di anomalia senza tener conto delle esclusioni disposte successivamente alla rettifica della graduatoria provvisoria.