La condanna penale incidente sulla moralità professionale, vale quale causa di esclusione dalla gara se indirizzata ai componenti degli organi sociali che esercitino, in concreto, le funzioni elencate dal terzo comma dell’articolo 80 del d. lgs. 50/2016, risultando pertanto irrilevanti eventuali pregiudizi penali che possano aver riguardato i sindaci supplenti.
Si è espressa in tal senso – con la sentenza numero 6866 del 3 dicembre 2018 – la V Sezione del Consiglio di Stato, riunendo ed accogliendo il gravame proposto da una società che aveva visto in prime cure respinti i propri ricorsi avverso l’esclusione da più gare, motivata dalla stessa Stazione appaltante (CONSIP) sulla base di una condanna definitiva riportata da un sindaco supplente della società.
L’appellante nel caso di specie, aveva censurato le pronunce del TAR Lazio, deducendo l’illegittimità delle esclusioni comminate in suo danno, sull’assunto che la condanna penale definitiva potesse rilevale quale causa di esclusione unicamente se indirizzata a soggetti che gestiscano la società concorrente.
Il Collegio – rilevato che il primo comma dell’articolo 80 del Codice dei Contratti è sostanzialmente riproduttivo dell’ultimo capoverso del primo paragrafo dell’articolo 57 della direttiva 2014/24/UE – ha ritenuto fondate le censure di parte appellante, per la decisività del “…rilievo per cui certamente i membri supplenti del collegio sindacale non svolgono alcuna funzione di ‘vigilanza’, richiamata dal primo ordine di riferimenti alle norme in esame, né tanto meno possono essere qualificate come persone che esercitino in via di fatto poteri di ‘controllo’…”.
I Giudici di Palazzo Spada in particolare – richiamati gli articoli 2403, 2397 e 2401 del Codice Civile relativi a natura, funzione e modalità di funzionamento del collegio sindacale – hanno osservato che “…dall’impianto del codice dei contratti pubblici … si deve ritenere che la causa di esclusione per condanne penali incidenti sulla moralità professionale, nel caso di società di capitali, si indirizza ai componenti degli organi … che, al di là di un’investitura formale ed a prescindere dai meccanismi di funzionamento tipici del modello corporativo cui il tipo societario in questione è improntato, abbiano in concreto esercitato all’interno delle stesse le funzioni elencate dal più volte citato art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla sovraordinata disposizione di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE. Solo in questo caso può infatti ritenersi integrato il presupposto del “contagio” alla persona giuridica della causa di inaffidabilità morale dalla persona fisica condannata per precedenti penali ostativi. In difetto di questo imprescindibile presupposto l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici verrebbe correlato ad una responsabilità di posizione della società. Si determinerebbe perciò un avanzamento eccessivo della soglia di prevenzione dall’affidamento di contratti pubblici, cui i motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 sono preordinati, anche rispetto a situazioni nelle quali l’operatore economico è estraneo ai fatti di reato per i quali la persona fisica in esso operante ha riportato una condanna, e dunque alla causa di inaffidabilità morale da quest’ultima derivante, senza che tale impedimento alla partecipazione alla gara sia assistito da un’effettiva esigenza sostanziale dell’amministrazione…”.
In tal senso, peraltro, depongono, ad avviso del Collegio “…i principi affermati nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea … 20 dicembre 2017, C-178/16, benché emessa con riguardo alla causa di esclusione per inaffidabilità morale prevista dalla previgente disciplina sovranazionale e interna … e con specifico riguardo ai soggetti titolari di poteri di amministrazione e rappresentanza cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando. In particolare, nell’affermare che l’estensione della causa ostativa per reati incidenti sulla moralità professionale commessi anche da questi ultimi è conforme al diritto europeo sugli appalti pubblici, la Corte di giustizia ha evidenziato che tale diritto «muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti» e che pertanto condotte contrarie alla moralità professionale di questi ultimi può costituire «un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa»“.
Dalla citata pronuncia della Corte di Giustizia, il Collegio ha infine ricavato a contrario che “se la persona fisica raggiunta dalla condanna per reati ostativi non abbia mai agito per la società di capitali, quest’ultima non può ritenersi priva del requisito di partecipazione di ordine generale rispetto a fatti che ad essa sono estranei.”.
Da ciò, l’annullamento delle sentenze gravate col conseguente accoglimento dei ricorsi di primo grado.