La presentazione da parte di una concorrente in una precedente gara d’appalto d’una campionatura ritenuta, all’esito dei previsti controlli, difforme da quanto dichiarato in sede di gara (con conseguente esclusione dell’operatrice dal procedimento o non aggiudicazione dell’incanto), non integra un grave illecito professionale rilevante ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs 50/2016, neanche quello consistente nel “..fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione..”; con la conseguenza che, la relativa esclusione non deve neppure essere dichiarata dall’operatrice medesima in successivi procedimenti di gara.
In tal senso si è da ultimo espresso il Consiglio di Stato, il quale con la decisione dell’1 ottobre 2018 n. 5605, nel confermare la sentenza di primo grado (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II Ter, n. 6339/2018), ha ritenuto dirimente la particolare funzione assegnata dal previgente art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, alla c.d. “campionatura”, che non è quella di “..di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto ‘campioni’, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la ‘dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti’” (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2017, n. 371)…” (cfr. anche id., III, 3 febbraio 2017, n. 475).
Nel caso di appalto di forniture con caratteristiche del prodotto previste dalla stazione appaltante nelle specifiche tecniche, continua il Supremo Consesso, ribadendo il proprio precedente orientamento, “… l’offerta tecnica che il concorrente propone come conforme a tali specifiche ovvero propone come offerta tecnica migliorativa, è dimostrata mediante la produzione di campioni, i quali, a loro volta, sono illustrati dalle schede tecniche: questa produzione costituisce, nel suo insieme, il progetto posto a base dell’offerta tecnica…”.
Le informazioni desumibili sia dalle schede tecniche a corredo dei campioni sia dai rapporti di prova, tuttavia, non sono equiparabili alle informazioni oggetto di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o attestazioni, posto che “…le prime sono naturalmente destinate ad essere verificate, dal punto di vista empirico, tecnico-scientifico appunto, mediante analisi di laboratorio, a differenza delle seconde, destinate ad una funzione fidefaciente, non immediatamente assoggettabile a verifica…”.
Per conseguenza, ad avviso del Collegio decidente, una eventuale “..difformità del campione rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta (compreso quanto dichiarato nella relativa scheda tecnica o quanto attestato da rapporti di prova o test di laboratorio) che sia emersa a seguito della verifica prevista dalla legge di gara può dare luogo ad un’ipotesi di inidoneità tecnica dell’offerta, in quanto non rispondente alle caratteristiche minime indefettibili richieste dalla stazione appaltante, ed, in ragione di tale inadeguatezza dell’offerta, può comportare, secondo le previsioni della lex specialis, l’esclusione del concorrente…” ma “…non dà luogo ad un’ipotesi di grave illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, in specie all’ipotesi di rilascio di informazioni non veritiere o fuorvianti suscettibili di influenzare la decisione sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione…”.