La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, in occasione della recentissima pronuncia del 16 agosto 2021, n. 5882, ha affermato importanti principi in tema di soccorso istruttorio, di cui all’articolo 83, comma 9, del D. Lgs. 50/2016, statuendo sulla specifica ipotesi in cui il mancato rispetto dei termini concessi all’operatore economico, per l’integrazione documentale, sia dovuto a causa di un virus informatico.
In tal caso, può dirsi sussistente una causa di forza maggiore?
Prima di richiamare quanto espressamente statuito in tale sentenza, giova premettere e rammentare quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del D. Lgs. 50/2016, il quale disciplina l’istituto del soccorso istruttorio.
Siffatta norma prevede che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
Il termine concesso dalla stazione appaltante all’operatore economico – per procedere all’integrazione delle domande di partecipazione che risultino incomplete o irregolari – ha, dunque, natura perentoria, come si evince dalla conseguenza normativamente prevista per il caso del suo inutile decorso, ossia l’esclusione dalla gara.
Sennonchè, nel caso deciso dal Consiglio di Stato con la sentenza in rassegna, si è ritenuto che in casi eccezionali di effettiva impossibilità ad adempiere entro il termine, possa essere concessa la rimessione in termini.
Nella vicenda esaminata, in particolare, era avvenuto che l’operatore economico non aveva tempestivamente ottemperato alla richiesta di soccorso istruttorio inviata dalla Stazione appaltante per sanare alcune irregolarità contenute nel suo DGUE, venendo dapprima escluso e poi riammesso, adducendo che un virus informatico (ransomware) aveva colpito non solamente la sua posta elettronica certificata, bensì l’intero sistema informatico aziendale, impedendole di ottemperare all’integrazione documentale entro nel termine concesso.
In tale contesto, il Supremo Consesso – in riforma della sentenza resa in primo grado, che aveva ritenuto irrilevante l’asserito “attacco informatico” subito dalla società operatore economico – ha affermato, invece, che sussistevano i presupposti per la rimessione in termini, per causa di forza maggiore.
Specificamente, il Consiglio di Stato ha affermato che: “dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione (il principio è stato applicato con riferimento al termine per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, ritenuto perentorio tranne che nel «caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità»: cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2017, n. 1589; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 13 dicembre 2010, n. 8739)”.
Il Supremo Consesso ha, altresì, precisato cosa debba intendersi per causa di forza maggiore, individuandola in “un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837), come nel caso dell’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema (cfr. Cons. St., V, 18 ottobre 2018, n. 5958)”.