Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 36/2023 – adottato in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, pubblicato sulla GURI n. 77/2023 e ripubblicato “con note” sulla GURI n.87 del 13 aprile 2023 – è entrato in vigore, al pari dei suoi allegati, lo scorso 1 aprile 2023, ma acquisterà “efficacia” soltanto a partire dall’1 luglio 2023 (art. 229).

A fronte di ciò, il Legislatore delegato ha previsto un articolato regime transitorio, disciplinato agli artt. 224, 225 e 226.

In termini generali e sintetici, ma come vedremo solo orientativi, il percorso verso la piena e integrale applicazione del nuovo Codice si articola in tre fasi.

Nella prima fase (1 aprile 2023-1 luglio 2023), le disposizioni del nuovo Codice – pur formalmente entrate in vigore – non troveranno applicazione (ad eccezione di quelle in tema di Collegi Tecnici Consultivi) e continueranno ad operare quelle contenute nel decreto legislativo 50/2016 (a sua volta, d’altronde, ancora formalmente vigente, fino alla data dell’1 luglio 2023).

Nella seconda fase (1 luglio 2023-31 dicembre 2023), diventeranno operative (recte: efficaci e dunque applicabili), ma solo per le nuove gare, alcune delle disposizioni contenute nel nuovo Codice, continuando tuttavia ad applicarsi “in via transitoria” molte disposizioni del decreto legislativo 50/2016 (anche attuative).

Solo nella terza fase, che avrà inizio dall’1 gennaio 2014, il nuovo Codice troverà applicazione integrale, salve alcune importanti eccezioni di diritto transitorio e intertemporale.

Vediamone più nel dettaglio i tratti salienti.

Disposizioni applicabili già dall’1 aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo Codice

L’art. 224, comma 1, del nuovo Codice dispone l’immediata applicabilità, sin dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 36/2023 (1 aprile 2023) e senza alcun ulteriore regime transitorio, delle (sole) disposizioni in tema di Collegi Tecnici consultivi (artt. da 215 a 2019), anche laddove già costituiti ed operanti a tale data.

Abrogazione e ultravigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016 per i “procedimenti in corso” alla data dell’1 luglio 2023

L’art. 226, dopo aver stabilito l’abrogazione del vecchio Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016, solo a far data dal prossimo 1 luglio 2023 (comma 1), e dunque in corrispondenza della data di “efficacia” del nuovo Codice, stabilisce che le disposizioni del decreto legislativo 50/2016 continueranno ad applicarsi “ultrattivamente” per i “procedimenti in corso” a quella data.

Il comma 2 della disposizione in rassegna si premura, quindi, di chiarire cosa debba intendersi per “procedimenti in corso”, specificando che sono tali:

a. le procedure di gara e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

b. in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure di gara e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;

c. per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

d. per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.

Ne deriva pertanto che il vecchio Codice dei contratti continuerà a trovare applicazione a lungo, anche dopo che il decreto legislativo 36/2023 acquisterà piena efficacia ed operatività, sia per tutte le gare indette fra la data di entrata in vigore e quella di efficacia del nuovo Codice (cfr. in tal senso, anche il parere del MIT del 29.03.2023, n. 1858), sia nella regolamentazione dei rapporti negoziali scaturiti da contratti d’appalto già stipulati alla data dell’1 luglio 2023 (o meglio, intervenuti “a valle” di procedure di gara indette prima di data).

Tale regola risulta, poi, specificata dall’art. 225, comma 9, avuto riguardo alla applicabilità delle disposizioni (in tema di progettazione) contenute all’art. 23 del vecchio Codice, anch’esso applicabile – pure dopo la data di “efficacia” del nuovo Codice – ai “procedimenti in corso”, per tali dovendosi intendere “le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia”; ciò, con la precisazione che “nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50”.

Modifica, con decorrenza dall’1 luglio 2023, di altre disposizioni di legge

L’art. 224, al comma 2, prevede alcune modifiche al decreto legge 76/2020, convertito con legge 120/2020 (c.d. D.L. Semplificazioni), destinate ad entrare in vigore solo al momento dell’efficacia del nuovo Codice.

In particolare, con tale decorrenza, saranno modificate le seguenti disposizioni:

1. l’art. 1, comma 5, col rimando aggiornato al nuovo Codice, per la regolamentazione delle “procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34”;
2. l’art. 2-bis, con la sua abrogazione (la disposizione speciale in rassegna consentiva, per le procedure d’appalto contemplate agli artt. 1 e 2 del medesimo D.L. Semplificazioni, agli operatori economici di “partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 3, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”;
3. l’art. 8, comma 1, con la soppressione del termine finale di vigenza, alla data del 30 giugno 2023, delle “altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici” ivi previste, in tema di consegna e/o esecuzione d’urgenza; sopralluogo; riduzione dei termini procedimentali; indizione anche in mancanza di specifica previsione nei documenti di programmazione.

Analoga “decorrenza” può ritenersi, pur in mancanza di una espressa specificazione in tal senso del Legislatore delegato, per le ulteriori modifiche normative riportate ai commi 3 e ss. dello stesso art. 224, segnatamente relative:

a) all’art. 107, comma 3, lettera a) del decreto legislativo 267/2000 (c.d. TUEL – Testo Unico degli Enti locali), in tema di attribuzioni alla dirigenza degli enti locali. Al riguardo, alla lettera a), relativa allo svolgimento (da parte dei dirigenti degli enti locali) delle attività di “presidenza delle commissioni di gara e di concorso”, viene aggiunto un ulteriore periodo finale, in virtù del quale: “la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento”;

b) all’art. 37 del decreto legislativo 33/2013 (c.d. Codice della Trasparenza), in tema di “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”. Tale norma viene integralmente novellata, introducendosi al primo comma un rimando alle disposizioni in materia contenute nel nuovo Codice (art. 28) e al secondo comma il riferimento – quanto all’assolvimento degli obblighi pubblicitari prescritti – all’invio dei dati anche alla “Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l’ANAC”, in aggiunta alla già prevista “banca dati delle amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 2 del decreto legislativo 229/2011 (sempre “limitatamente alla parte lavori”);

c) all’art. 38 del decreto legislativo 33/2013 (c.d. Codice della Trasparenza), in tema di “Pubblicità dei processi di pianificazione, realizzazione e valutazione delle opere pubbliche”. Il secondo comma di tale norma viene adeguato col rimando alle disposizioni in materia contenute nel nuovo Codice (art. 37).

Si noti, peraltro, che tanto l’art. 28, quanto l’art. 37 del nuovo Codice, oggetto delle modifiche di cui ai superiori punti b) e c), sono destinati a diventare efficaci soltanto dall’1 gennaio 2024 (cfr. tuttavia, sul punto la disciplina transitoria riguardo contenuta all’art. 225, comma 1).

Abrogazione alla data dell’1 luglio 2023 di altre disposizioni di legge e “superamento” dei regolamenti e delle “Linee Guida” ANAC, adottati in attuazione del decreto legislativo 50/2016

Ai sensi dell’art. 229, comma 3, del nuovo Codice, “fermo restando quanto previsto dall’articolo 225”, sono abrogati dall’1 luglio 2023:

• il regio decreto 3 maggio 1923, n. 1612, recante il “Regolamento per l’ordinamento interno del Consiglio superiore dei lavori pubblici”;
• l’articolo 11, comma 5, lettere d) e f), della legge 23 dicembre 1992, n. 498, in tema di obblighi delle società concessionarie autostradali;
• il decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 2006, n. 204, recante il “Regolamento di riordino del Consiglio superiore dei lavori pubblici”;
• l’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, relativo ad ulteriori obblighi pubblicitari, in tema di gare, previsti da tale compendio normativo;
• il decreto del Ministro dello sviluppo economico 7 giugno 2017, n. 122, recante il “Regolamento recante disposizioni in materia di servizi sostitutivi di mensa, in attuazione dell’articolo 144, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”;
• il decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo 22 agosto 2017, n. 154, recante il “Regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016”;
• il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 28 settembre 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 239 del 12 ottobre 2022, recante “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”.

Correlativamente, e con la medesima decorrenza (1 luglio 2023), ai sensi dell’art 225, comma 16, saranno superati dalle corrispondenti previsioni del nuovo Codice e dei suoi allegati, anche “i regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016”, salvo che “non (sia) diversamente previsto” dal nuovo Codice (cfr. disciplina transitoria contenuta allo stesso art. 225, commi 4 e ss.).

Efficacia posticipata, alla data dell’1 gennaio 2024, di alcune disposizioni del nuovo Codice e ultravigenza di singole disposizioni del vecchio Codice di cui al decreto legislativo 50/2016

Ai sensi dell’art. 225, alcune disposizioni del nuovo Codice diventeranno efficaci in un momento ancora successivo all’1 luglio 2023, ovvero a far data dal prossimo 1 gennaio 2024, continuando nel frattanto ad applicarsi – “in via transitoria” e sino alla data del 31 dicembre 2023 – le corrispondenti previsioni del decreto legislativo 50/2016.

Ciò vale anzitutto per le disposizioni in tema di pubblicazione dei  bandi e degli avvisi di gara (cfr. art. 225, comma 1), laddove:

• acquisteranno efficacia solo dall’1 gennaio 2024 i seguenti articoli del nuovo codice: articolo 27 (pubblicità legale degli atti); articolo 81 (avvisi di pre-informazione); articolo 83 (bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione); articolo 84 (pubblicazione a livello europeo); articolo 85 (pubblicazione a livello nazionale);
• e resteranno correlativamente vigenti e ancora applicabili, fino al 31 dicembre 2023, i seguenti articoli del decreto legislativo 50/2016: articolo 70 (avvisi di pre-informazione); articolo 72 (redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi); articolo 73 (pubblicazione a livello nazionale); articolo 127, comma 2 (pubblicità e avviso periodico indicativo); articolo 129, comma 4 (bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Ulteriormente, acquisteranno efficacia solo dall’1 gennaio 2024, le disposizioni del nuovo codice principalmente afferenti alla digitalizzazione, alla trasparenza ed all’accesso agli atti ed alle modalità di verifica dei requisiti, e segnatamente le seguenti:

• articolo 19: Princìpi e diritti digitali;
• articolo 20: Princìpi in materia di trasparenza;
• articolo 21: Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici;
• articolo 22: Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement);
• articolo 23: Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
• articolo 24: Fascicolo virtuale dell’operatore economico;
• articolo 25: Piattaforme di approvvigionamento digitale;
• articolo 26: Regole tecniche (delle piattaforme di approvvigionamento digitale);
• articolo 28: Trasparenza dei contratti pubblici;
• articolo 29: Regole applicabili alle comunicazioni;
• articolo 30: Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici;
• articolo 31: Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti;
• articolo 35: Accesso agli atti e riservatezza;
• articolo 36: Norme procedimentali e processuali in tema di accesso;
• articolo 37, comma 4: Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi;
• articolo 99: Verifica del possesso dei requisiti (e delle cause di esclusione automatiche e non);
• articolo 106, comma 3, ultimo periodo: relativo alle “Garanzie per la partecipazione alla procedura”, avuto riguardo alla verificabilità telematica o mediante “ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1”;
• articolo 115, comma 5: relativo al “Controllo tecnico contabile e amministrativo” in fase di esecuzione, avuto riguardo al collegamento fra le piattaforme digitali (di cui all’art. 25) e la Banca Nazionale dei Contratti pubblici (di cui all’art. 23);
• articolo 119, comma 5: relativo alla trasmissione alla Stazione appaltante (almeno 20 giorni prima dell’inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni) da parte dell’affidatario del contratto di subappalto e delle dichiarazioni del subappaltatore su cause di esclusione e requisiti.

Correlativamente, continueranno ad applicarsi “in via transitoria” e sino alla data del 31 dicembre 2023, le seguenti disposizioni del vecchio codice di cui al decreto legislativo 50/2016:

• articolo 21, comma 7: relativo al “programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici”, avuto riguardo al regime di pubblicazione di tali programmi e aggiornamenti (“sul profilo del committente, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dell’Osservatorio di cui all’articolo 213, anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni e delle provincie autonome di cui all’articolo 29, comma 4”);
• articolo 29: princìpi in materia di trasparenza;
• articolo 40: obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione;
• articolo 41 comma 2-bis: relativo alle “misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza”, avuto riguardo al “divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58”;
• articolo 44: digitalizzazione delle procedure;
• articolo 52: regole applicabili alle comunicazioni;
• articolo 53: accesso agli atti e riservatezza;
• articolo 58: procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione;
• articolo 74: disponibilità elettronica dei documenti di gara;
• articolo 81: documentazione di gara;
• articolo 85: documento di gara unico europeo;
• articolo 105, comma 7: relativo al “subappalto”, avuto riguardo al deposito del contratto di subappalto e delle dichiarazioni del subappaltatore;
• articolo 111, comma 2-bis: relativo al “controllo tecnico, contabile e amministrativo”, avuto riguardo alle metodologie e strumentazioni elettroniche in collegamento alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso ANAC, di cui all’art. 231, comma 8;
• articolo 213, commi 8, 9 e 10: Autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici);
• articolo 214, comma 6: Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti).

Ciò, per lo svolgimento delle seguenti attività: a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a); c) accesso alla documentazione di gara; d) presentazione del documento di gara unico europeo; e) presentazione delle offerte; f) apertura e conservazione del fascicolo di gara; g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie.

A fronte del rinvio dell’operatività delle disposizioni in tema di digitalizzazione e di piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli artt. 25 e 26, il Legislatore delegato ha peraltro e corrispondentemente rinviato all’1 gennaio 2014, l’operatività del “requisito” al riguardo richiesto ai fini del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltati, dall’art. 4, comma 1, lettera c) e dall’art. 6, comma 1, lettera c) dell’Allegato II.4.

Altre modifiche normative posticipate all’1 gennaio 2024

Ai sensi dell’art. 225, comma 2, è destinata ad acquistare efficacia solo alla data dell’1 gennaio 2024, anche la modifica (contemplata all’articolo 224, comma 6 del nuovo Codice) dell’art. 95, comma 5, del decreto legislativo 14/2019 (c.d. Codice della Crisi di impresa e dell’insolvenza).

Si tratta, in particolare, dell’articolo recante “Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”, quanto al comma che ha sin qui previsto la possibilità per le imprese in concordato di partecipare alle gare all’interno di raggruppamenti temporanei di imprese-RTI, purché non rivestano la qualità di mandataria.

Tale limitazione sarà dunque soppressa, con la detta decorrenza (1 gennaio 2024); col chè, il nuovo comma 5 sarà del seguente tenore: “Fermo quanto previsto dal comma 4, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale”.

Ancora, ai sensi dell’art. 226, comma 4, resterà vigente sino alla stessa data (31 dicembre 2024), venendo abrogato dall’1 gennaio 2024, il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti del 2 dicembre 2016, recante la “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del d.lgs. n. 50 del 2016”.

Normativa applicabile agli appalti PNRR e PNC

Merita infine di essere menzionato l’art. 225 del nuovo codice appalti, il quale – al suo comma 8, specifica che le procedure di affidamento e i contratti riguardanti gli investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati da fondi strutturali dell’Unione Europea, comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, restano regolati ultrattivamente e dunque anche dopo la data di efficacia del nuovo Codice (1 luglio 2023) dalle disposizioni (speciali) di cui: a) al decreto legge 77/2021 convertito con legge 108/2021 (Decreto Semplificazioni 2021); b) al decreto legge 13/2023 (c.d. DL PNRR, ad oggi non convertito); nonché c) dalle “specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.