L’omessa dichiarazione relativa all’esistenza di una annotazione presso il Casellario informatico dell’ANAC costituisce una “falsa dichiarazione” autonomamente idonea a fondare l’esclusione della concorrente dalla gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere f-bis ed f-ter del decreto legislativo 50/2016.
In tal senso si è espressa la Quinta Sezione del Consiglio di Stato la quale, con la decisione n.5838 del 10 ottobre 2018, ha in particolare ritenuto legittima l’esclusione della concorrente che non aveva dichiarato, in sede di domanda di partecipazione, l’esistenza a suo carico di una annotazione presso il casellario informatico dell’Autorità nazionale anticorruzione, per violazione dell’art. 37, comma 7, del previgente codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), commessa in una procedura di gara indetta da altra stazione appaltante e consistita nella partecipazione alla gara in due diversi raggruppamenti temporanei di imprese.
Indipendentemente dalla circostanza – peraltro evidenziata anche nei provvedimenti impugnati che – l’annotazione riscontrata di per sé prevedesse «la non escludibilità della società dalle gare pubbliche», nonché dalla circostanza che detta annotazione fosse stata ricondotta all’ipotesi «grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro», ciò che ad avviso del supremo Consesso è risultato dirimente è che l’esclusione impugnata, si fondasse su una falsità dichiarativa, non contestabile sulla base dei documenti di gara, e rilevante ai sensi delle citate lettere f-bis ed f-ter.
Rispetto a ciò, continuano i Giudici di Palazzo Spada, risulta “…irrilevante ogni valutazione di incidenza sulla fiducia che l’amministrazione deve nutrire nei confronti dell’operatore economico privato, tipica invece della diversa causa ostativa di cui alla lett. c) del medesimo art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici. La causa invece ritenuta dalla stazione appaltante nel caso di specie consiste in un falso dichiarativo che si colloca in una fase antecedente l’attività valutativa in questione e che nondimeno il legislatore, sulla base di una valutazione svolta in astratto, ha elevato a motivo esclusione dalle procedure di affidamento senza margine di apprezzamento in capo all’amministrazione ulteriore rispetto al riscontro del falso…”.
Del pari, deve essere escluso che ai fini di tale causa ostativa potesse aver rilievo “…una verifica circa l’incidenza della condotta che ha portato all’annotazione nel casellario giudiziale sulla leale competizione nella precedente procedura di affidamento..”, che l’aveva originata.