Nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016, va considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile ed equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, con la conseguenza che, ove la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, in applicazione dell’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, si può e si deve considerare possibile per il consorzio stabile procedere alla sua sostituzione della stessa, anche in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

Questo è l’interessante approdo cui è pervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente decisione n.5 pubblicata lo scorso 18 marzo 2020, che qui segnaliamo.

L’Adunanza Plenaria, in particolare, è pervenuta a tale conclusione, dopo essersi soffermata sulla natura giuridica del consorzio stabile di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) del decreto legislativo 50/2016 (raffrontandola con quella del consorzio ordinario di imprese di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile) ed aver fornito ulteriori cenni esplicativi in ordine al meccanismo di qualificazione del c.d. “cumulo alla rinfusa”, “in forza di una interpretazione dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti pubblici, orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE”.

Ciò osservando, peraltro, come nel nuovo quadro normativo delineato dalle direttive comunitarie in materia di appalti e contratti pubblici del 2014, poi recepito dal Codice dei Contratti pubblici del 2016, la “sostituzione” – in particolare prevista proprio dal sopra richiamato art. 63 della direttiva 24/2014 – è uno “..strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall’Adunanza Plenaria..” con la decisione n.8 del 2015, “in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operator(i) terzi”, trattandosi “..di un «istituto del tutto innovativo», secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (sez. III, n. 5359/2015) e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.)” ed il quale “..restituisce al soggetto avvalso la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all’offerta da questa formulata e risponde all’esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili. Esigenza quest’ultima evidentemente strumentale a stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può contare sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti o perda i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua sostituzione senza il rischio di essere, solo per questa circostanza, estromesso automaticamente dalla procedura selettiva (Cons. Stato, sez. V, nn. 69/2019; 2527/2018; 1101/2018)..”.