Con la sentenza numero 5 del 4 maggio 2018, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha definitivamente posto fine al lungo dibattito giurisprudenziale sul momento procedurale in cui può nascere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione.
In particolare, la pronuncia in oggetto fa proprio l’orientamento espresso in molte pronunce dello stesso Consiglio di Stato, poi accolto anche dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, numero 15260), secondo cui la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante sarebbe configurabile anche nella fase che precede la scelta del contraente, e cioè a prescindere dall’aggiudicazione.
Tale tesi, si scontrava invero con un’altra soluzione ermeneutica – anch’essa sostenuta in diverse pronunce amministrative – secondo cui la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione non sarebbe configurabile anteriormente alla scelta del contraente, stante che, al momento dell’individuazione, gli operatori economici sono solo partecipanti ad una gara e vantano quindi solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica Amministrazione.
Secondo tale orientamento quindi, solo con l’aggiudicazione definitiva, il partecipante alla gara può fare ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e quindi ottenere il risarcimento negativo per l’eventuale recesso ingiustificato dalle trattative.
L’Adunanza Plenaria tuttavia, sconfessa tale secondo orientamento, richiamandosi primariamente ai principi di correttezza e buona fede previsti dal Codice Civile (interpretati alla luce del dovere di solidarietà di cui all’articolo 2 della Carta Costituzionale), nonché all’elaborazione teorica e giurisprudenziale sulla teoria del “contatto sociale qualificato”.
Il Supremo Consesso sottolinea in particolare, come la valenza costituzionale del dovere di correttezza (volto alla tutela in via strumentale del diritto alla libertà di autodeterminazione negoziale, senza subire interferenze illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza) obbliga a ritenerlo operante, non solo nei casi in cui sussista una “trattativa” in senso tecnico-giuridico, ma altresì in tutti i casi in cui sussista un contatto “relazionale” qualificato, capace cioè di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.
Per tali ragioni, il Collegio ha ritenuto che sia configurabile in capo all’Amministrazione (rectius, Stazione Appaltante) un’ipotesi di responsabilità precontrattuale anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, derivante dalla violazione dei doveri di correttezza e di buona fede oggettiva.
E ciò, senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che una simile violazione maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara.
In conclusione pertanto, l’Adunanza Plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

1. Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.
2. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
3. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
4. Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.