Il Tribunale Amministrativo della Campania di Napoli, con la sentenza del 10 settembre 2018 numero 5449, pronunziandosi su una complessa vicenda relativa al mancato riconoscimento dello status di “scuola paritaria” d’un istituto scolastico, ha avuto modo di ricostruire, puntualmente, i contorni dell’istituto del “ Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici ”, oggi previsto dall’articolo 17-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’articolo 3 della legge 7 agosto 2015, n. 124.
In termini generali, il Tribunale Amministrativo napoletano ha anzitutto rammentato come, il silenzio assenso previsto da tale disposizione di legge abbia carattere endoprocedimentale, avendo valenza all’interno di un procedimento e differenziandosi da quello contemplato dall’art. 20 della legge n. 241/1990 nei rapporti tra pubblica amministrazione e privati (il quale è invece qualificabile come silenzio provvedimentale, consistendo in un fatto legalmente tipizzato dagli effetti equipollenti all’accoglimento dell’istanza avanzata da un privato e perciò di definizione dell’assetto degli interessi coinvolti).
Il Tribunale ha quindi richiamato il parere n. 1640/16 della Commissione Speciale del Consiglio di Stato la quale – nel rispondere ad un articolato quesito concernente l’operatività dell’istituto del silenzio assenso, non solo tra pubbliche amministrazioni ma anche tra amministrazioni e privati ex art. 20 della legge n. 241/1990 – aveva già affermato come, ai fini dell’operatività dell’istituto disciplinato dall’art. 17 bis “…è necessario rispettare alcune condizioni oggettive e soggettive che devono essere puntualmente verificate nel corso dell’istruttoria da parte dell’Amministrazione procedente: lo schema di provvedimento deve essere presentato in merito a una fattispecie riconducibile a quelle per cui si applica il nuovo silenzio-assenso; inoltre l’Amministrazione che lo presenta deve essere legittimata a afrlo ed esso deve essere presentato all’Amministrazione competente a riceverlo. 
Infatti, secondo la giurisprudenza formatasi in relazione al meccanismo di silenzio-assenso ex art. 20 della legge n. 241/1990, non basta solo la presentazione della domanda da parte del privato e il decorso del tempo, ma è necessario altresì che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, costituiti dai requisiti soggettivi e dalla documentazione allegata all’istanza, “non determinandosi “ope legis” la regolarizzazione dell’abuso, in applicazione dell’istituto del silenzio assenso, ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, ovvero ancora quando l’oblazione autoliquidata dalla parte interessata non corrisponda a quanto effettivamente dovuto, oppure quando la documentazione allegata all’istanza non risulti completa ovvero quando la domanda si presenti dolosamente infedele…” (cfr. Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63).
In tal senso, si è sostenuto che “il termine iniziale per la formazione del silenzio-assenso […] può decorrere solamente da quando la domanda sia completa di tutta la documentazione e di tutti i pareri necessari ” (ex plurimis, TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 aprile 1998, n. 435; pertanto, il silenzio-assenso non può formarsi in assenza della documentazione completa prescritta dalle norme, in quanto l’eventuale inerzia dell’amministrazione nel provvedere “ non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di (un) provvedimento espresso”, cfr. Cons. St., sez. VI, 06 dicembre 2013, n. 5852)”.
La giurisprudenza prevalente ritiene dunque necessario ai fini della formazione del silenzio assenso tra Amministrazione e privato, che la domanda sia corredata dalla indispensabile documentazione prevista dalla normativa, non implicando il meccanismo del silenzio-assenso alcuna deroga al potere-dovere dell’Amministrazione di curare gli interessi pubblici nel rispetto dei principi fondamentali sanciti dall’art. 97 Cost. e presupponendo quindi che l’Amministrazione sia posta nella condizione di verificare la sussistenza di tutti i presupposti legali per il rilascio dell’autorizzazione…”.
In senso conforme a tale giurisprudenza – rammenta ancora il Collegio decidente – la stessa Commissione Speciale ha quindi ribadito “…l’importanza che l’Amministrazione procedente effettui, anche nei casi in cui opera il silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni di nuova introduzione, una attività istruttoria e preparatoria, sottolineando come la totale omissione della stessa ben potrebbe costituire indice di una radicale assenza di adeguata preparazione dell’esercizio del potere, con conseguente illegittimità del provvedimento finale emanato…”, fermo restando che, in siffatti casi, il silenzio assenso maturato, seppure in astratto e di per sé idoneo al perfezionamento dell’atto, “…non sarebbe sufficiente per colmare un vizio essenziale del procedimento, vertendosi in ipotesi di sostanziale inidoneità dello « schema di provvedimento » inviato all’Amministrazione concertante, carente dei presupposti e delle condizioni per il formarsi del provvedimento finale…”.
Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, il Tribunale napoletano ha quindi escluso che nella specie sussistessero gli stringenti presupposti richiesti dalla norma invocata dall’istituto scolastico ricorrente, ai fini della configurabilità del silenzio assenso sulla istanza per il riconoscimento della parità scolastica da essa presentata ai sensi del disposto del par. 3.4. del DM 83 del 2008 e dell’art. 1.6. del DM 267/2007, ritenendosi che l’istituto ricorrente non avesse mai fornito adeguata prova del possesso dei requisiti di legge entro i termini perentori a tal fine previsti dalla normativa di riferimento.