Il Tribunale Amministrativo Regionale di Napoli, con la sentenza del 16 luglio 2018 n. 4711, ha chiarito quali sono le carenze formali della domanda di partecipazione alle procedure di gara che possono essere sanate attraverso la procedura del “soccorso istruttorio”, oggi disciplinato dal comma 9 dell’articolo 83 del Decreto Legislativo n.50/2016.
I giudici partenopei, con la sentenza in epigrafe, hanno statuito che “con il termine «domanda» deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costitui(t)a dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara; invero, solo così intesa, può avere senso l’espressione «elemento formale della domanda», contrapposto a quello «sostanziale», riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati”.
Per quel che riguarda la nozione di carenza di elemento formale, contenuta nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, è stato ulteriormente chiarito che in essa “va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta), sia perché la sanatoria consente che siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”. 
È stato altresì precisato che nella fattispecie in esame l’ipotesi di omissione si caratterizza ancora più sfumatamente, poiché “la rappresentazione dell’elemento è di tipo binario, ossia di possesso o meno, anche alla luce della struttura sintetica dei modelli utilizzabili, per cui incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi”.
Sulla scorta di tali coordinate, il TAR Napoli ha ritenuto legittimo e corretto l’operato della Commissione di gara che aveva ammesso a “soccorso istruttorio” la concorrente, poi dichiarata aggiudicataria della commessa, in relazione a due carenze documentali (censurate col ricorso dalla seconda graduata).
La prima concerneva la mancata dichiarazione sulla costituzione (e la mancata produzione) della cauzione provvisoria, che peraltro la lex  specialis richiedeva, ultroneamente ed espressamente, “a pena di esclusione” (con clausola che il Tribunale Amministrativo ha peraltro ritenuto “nulla” per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione).
La seconda riguardava invece la mancata dichiarazione sull’insussistenza delle condizioni soggettive di cui all’art. 80, quinto comma, lett. b) del medesimo decreto legislativo n.50 del 2016, con riferimento allo stato di liquidazione coatta, di concordato preventivo e di concordato con continuità aziendale (in un contesto nel quale era tuttavia pacifico il possesso del relativo requisito e, dunque, il carattere meramente formale della omissione contestata).