La Seconda Sezione del TAR Lazio – Roma con la sentenza del 19.01.2022 n. 648, ha ritenuto che il principio di segretezza delle offerte economiche non osti alla verifica – da parte della Stazione appaltante (nella specie, CONSIP) – sulla conformità e corrispondenza dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario, quanto al possesso dei requisiti di minima prescritti dalla lex di gara.
Nello specifico era avvenuto che l’operatore economico aggiudicatario d’un appalto specifico per la fornitura d’una infrastruttura tecnologica (da affidarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), dopo l’aggiudicazione definitiva e non efficace e quindi nel contesto delle verifiche ex art. 32 del Codice dei Contratti, veniva sottoposto dalla Stazione appaltante (CONSIP) ad un apposito sub-procedimento, previsto sin dal Capitolato d’Oneri che reggeva la procedura, volto a riscontrare anche “la corrispondenza tra la soluzione tecnologica proposta nella Relazione tecnico-illustrativa e il Capitolato Tecnico e l’Offerta (sia Tecnica che Economica) presentata” in gara, mediante controllo sulla completezza della “documentazione prodotta”, sulla sua regolarità, sia formale che sostanziale, oltrecchè sul “possesso delle caratteristiche tecniche minime e, ove offerte, migliorative” e con previsione della possibilità, in caso di esito negativo della verifica, di procedere “all’esclusione del concorrente dalla procedura, con conseguente diritto .. di escutere la cauzione provvisoria del concorrente escluso”.
Tale verifica aveva esito negativo e CONSIP disponeva l’esclusione e l’escussione della cauzione provvisoria in danno dell’operatore economico che dunque adiva il TAR Lazio. Ciò, lamentando l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante, fra l’altro, sul rilievo per cui la sua estromissione dalla procedura “sarebbe avvenuta in violazione del principio di segretezza dell’offerta economica in quanto Consip, in occasione del sub-procedimento di verifica della Relazione tecnico-illustrativa, avrebbe valutato una seconda volta la propria offerta sotto il profilo tecnico quando era già noto il profilo economico della proposta contrattuale”.
Il Collegio decidente, pur riconoscendo l’essenzialità del principio (di segretezza delle offerte economiche) invocato da parte ricorrente, non ha però condiviso le censure mosse sul punto, per l’effetto respingendole.
Ed invero, il Collegio ha ritenuto di muovere proprio dal principio di segretezza delle offerte economiche, rammentando anzitutto – sulla scorta dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria – come “lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti della p.a. è soggetto in via generale, tra l’altro, ai principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l’obiettività ed omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti. Va altresì ricordato che relativamente alle procedure incentrate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vale altresì il principio di mantenimento dinanzi alla commissione della segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’esame delle offerte tecniche: ciò allo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi tecnici” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30).
“Nei casi in cui la procedura di gara si caratterizza per essere governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quindi prevede la separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica”, ha proseguito il Collegio, “le offerte economiche devono .. restare segrete fino alla conclusione della (fase relativa alla) valutazione delle offerte tecniche, poiché diversamente operando la valutazione sui profili tecnici potrebbero risultare falsata dalla conoscenza, ad opera della Commissione, dell’offerta economica dei concorrenti”.
Ciò, non richiedendosi che la valutazione delle offerte tecniche risulti “in concreto condizionata dalla preventiva conoscenza delle offerte economiche” ed essendo piuttosto “sufficiente che vi sia il “rischio” o il pericolo che ciò avvenga (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819 e id., Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5463). Difatti, la regola della segretezza dell’offerta economica si pone a presidio dei principi di correttezza, di libera concorrenza, di trasparenza delle operazioni di gara e di imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 30, comma 1, cit.), principi che vanno salvaguardati in modo rigoroso anche nei confronti del pericolo della loro violazione e che resterebbero irrimediabilmente compromessi laddove fosse, anche in ipotesi, possibile l’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche”.
Quindi, il Collegio ha ritenuto di ribadire anche come “il principio di segretezza dell’offerta economica deve essere rigorosamente rispettato e va osservato ex ante ed in astratto, in quanto costituisce presidio dei ricordati principi generali che disciplinano l’affidamento degli appalti pubblici, posti a tutela non solo dei partecipanti alla gara, ma anche e soprattutto di tutti gli operatori economici del mercato di riferimento, sicchè è precluso all’amministrazione aggiudicatrice limitare in ogni modo la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici oppure disattendere il valore della certezza delle regole (cfr. il precedente della Sezione n. 5462/2020)”.
A fronte di ciò, il Collegio ha ritenuto che, nello specifico caso esaminato, “lo svolgimento del sub-procedimento indicato nell’art. 14 del Capitolato d’oneri Consip non sia finalizzato ad una nuova valutazione dell’offerta tecnica del concorrente, bensì unicamente a verificare se l’offerta, individuata dalla Commissione di gara come la migliore proposta sotto il profilo tecnico ed economico, sia munita in concreto della documentazione e delle caratteristiche richieste dal bando”.
“Si tratta, in altri termini”, ha notato ancora il Collegio, d’una attività volta a “verificare positivamente la conformità della migliore offerta selezionata alle caratteristiche della fornitura/servizio oggetto del bando, svolta da Consip nell’ambito della cornice legislativa degli artt. 32 e 59 del d.lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale bisogna accertar se le offerte rispettano le prescrizioni formali e sostanziali dei documenti di gara e le caratteristiche tecniche minimali della commessa di cui l’amministrazione intende approvvigionarsi”.
Sulla base di queste considerazioni, quindi, il Collegio è pervenuto al rigetto del motivo di ricorso, concludendo come “laddove l’amministrazione aggiudicatrice riscontri nell’offerta del concorrente-aggiudicatario la sussistenza di una irregolarità o di una inammissibilità, nei termini qui precisati, e quindi una ragione ostativa alla stipula del contratto, non può che trarne la conseguenza obbligata dell’esclusione dalla gara e della conseguente escussione della cauzione provvisoria, misura, quest’ultima, giustificata dall’impedimento alla stipula del contratto per un “fatto” sicuramente imputabile al concorrente-aggiudicatario”.