La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 19 novembre 2018 numero 6529, ha chiarito che le dichiarazioni mendaci presentate dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comportano l’esclusione dalla gara.
In dettaglio, la sentenza interviene sul giudizio proposto dalla seconda classificata nella graduatoria di una procedura aperta, che in primo grado aveva lamentato l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della prima graduata che, a suo dire, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la falsità della dichiarazione in ordine all’assenza di pregiudizi influenti sulla c.d. moralità professionale da parte di un ex esponente aziendale (direttore tecnico cessato nell’anno anteriore all’indizione della gara) dell’impresa ausiliaria, risultato invece condannato con sentenza definitiva. I Giudici di primo grado, con la sentenza appellata, hanno respinto il ricorso, ritenendo in particolare che la fattispecie della dichiarazione non veritiera fosse riconducibile alla previsione di cui all’art. 89, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016 e comunque concernesse un reato di scarsa rilevanza, non influente sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria.
Il Supremo Consesso Amministrativo, riformando la decisione dei Giudici di prime cure, ha invece rilevato che “…l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui «l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere»…” e che con riferimento alla fattispecie dell’avvalimento “…l’art. 89, comma 1, dello stesso corpus normativo, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dalla impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che «nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia»…”.
Sulla scorta di tali considerazioni, i Giudici della Quinta Sezione hanno chiarito che “…dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge … inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara…”, essa è infatti “…sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati…”.
La sanzione della reticenza è dunque “…funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici ed i rapporti con la stazione appaltante…”.
Da ultimo, i Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che sotto il profilo degli effetti, è diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c):

Nel primo caso “…l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge…”, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), “…la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione)…”.