Il Consiglio di Stato con la decisione del 26 ottobre 2018 n.6083 che qui si segnala, si è soffermato sulla portata della nuova disciplina posta dall’art. 53 del decreto legislativo n.50/2016 in tema di diritto all’accesso c.d. difensivo alle offerte nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
In prime cure, il T.A.R. Trieste – con la decisione n. 214/2017 – aveva accolto il ricorso proposto dalla terza graduata per ottenere l’accesso alla documentazione di gara dell’aggiudicataria (compresa l’offerta completa e l’eventuale documentazione presentata a giustificazione dell’offerta anomala), che la Stazione appaltante aveva inizialmente negato, stante l’opposizione manifestata dalla stessa aggiudicataria (invocando il segreto tecnico e commerciale). E ciò, rammentandosi per un verso che, come regola generale, la nuova disciplina dell’accesso contenuta all’art. 53 ha riconosciuto la preminenza del cd “accesso difensivo” “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, e rilevandosi per altro e correlato verso come, nello specifico, il segreto commerciale invocato dalla controinteressata non risultasse provato e che non poteva al contempo dubitarsi del carattere difensivo della richiesta di accesso formulata da parte ricorrente.
Il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione di prime cure, rammentando anzitutto come, in via di principio, “Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal dlgs 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali..” (vedi CdS, sez.III, n.1213/2017).
Ed inoltre come “..lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione di interessi innanzi detta è costituito – ad avviso del Collegio – dal parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24, co. 7, secondo periodo, della l.n. 241/1990 giacché esso è quello che, proprio a livello legislativo, viene contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte – mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” – rispetto all’interesse di un’altra parte, altrettanto mossa dall’esigenza di “curare o difendere propri interessi giuridici” legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso..”  (vedi CdS. Sez.V.1692/2017).
Alla luce dei riportati principi generali, il Collegio decidente ha ritenuto come, nel caso di specie, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo” ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato, “…risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate…” e, “sotto diverso, ma speculare aspetto”, che “..l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce…”.
Censurando l’iter argomentativo del giudice di primo grado, quindi, il Collegio ha osservato – per un primo profilo – come “…il rispetto della disciplina di cui al citato art.53 del D.LGS. n.50/2016 in relazione all’interesse a ricorrere (di cui all’art.35 cpa ed all’art.100 cpc) avrebbe comportato un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della cd prova di resistenza nei confronti dell’offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso…”.
E ciò, in un contesto nel quale, “…ove in primo grado fosse stata esperita la prova di resistenza..”, sarebbe emerso che la ricorrente, terza graduata, non avrebbe comunque conseguito il primo posto in graduatoria e che pertanto non sussisteva in concreto “…il necessario nesso strumentale tra la documentazione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, cui la concorrente ha chiesto di accedere, e la difesa delle proprie pretese ad un miglior punteggio, visto che la eventuale assegnazione dell’ipotetico ulteriore punteggio, comunque, non le consentirebbe di divenire aggiudicataria…”.
Inoltre, sotto diverso autonomo aspetto, il Collegio ha censurato la sentenza di primo grado anche nella parte in cui evidenziava come il segreto commerciale invocato dalla controinteressata non risultasse provato.
Anche in materia di accesso agli atti, infatti, secondo il Collegio, “…va applicato il principio che l’onere della prova incombe su chi agisce per ottenere l’accesso agli atti e non può essere ribaltato sul soggetto che si oppone all’accesso con espresso riferimento alla esigenza di tutelare la conoscenza di procedimenti tecnici particolari, i cd know how, cioè i segreti di produzione, che consentono all’azienda che li possiede di ottenere prestazioni particolari o risultati qualitativamente elevati (come definito dalla Direttiva UE 2016/943, art.2)…”, non essendo d’altra parte ragionevole “accollare” all’impresa controinteressata “..l’onere di fornire dettagliati particolari tecnici sui due aspetti qualitativi da mantenere riservati (al fine di giustificare tale necessità), essendo evidente che, in tal modo, l’impresa, in maniera contraddittoria, sarebbe costretta a compromettere essa stessa la prospettata necessaria riservatezza nei confronti delle imprese concorrenti del settore…”.