La Terza Sezione del Consiglio di Stato, chiamata a decidere su una questione relativa alla aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, con la sentenza non definitiva n.882 del 5 febbraio 2019, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la risoluzione del contrasto giurisprudenziale in merito alla prevalenza o meno del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del minor prezzo, con particolare riferimento agli appalti di servizi standardizzati ad alta intensità di manodopera.
In particolare, il contrasto giurisprudenziale trae origine dalla normativa portata dal nuovo codice dei contratti pubblici (il d.lgs 50 del 2016), e nello specifico dalla disciplina prevista dall’articolo 95 sui “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”.
Ed invero, il comma 3, lett. a) della succitata disposizione impone espressamente alla stazione appaltante di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di “servizi ad alta intensità di manodopera”, mentre ed il comma 4, lett. b) del medesimo articolo consente alla stazione appaltante di scegliere il criterio del minor prezzo  nel caso in cui i servizi o le forniture abbiano “caratteristiche standardizzate”.
La normativa pertanto si è nel tempo prestata a diverse interpretazioni circa la possibile prevalenza del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del prezzo più basso, per ciò che concerne gli appalti di servizi “ad alta intensità di manodopera” al contempo aventi “caratteristiche standardizzate”.
Ed invero, per rispondere al quesito, occorrerebbe innanzi tutto verificare se esista o meno una reale antinomia tra i commi 3 e 4 dell’art. 95, ovvero se, in realtà, il rapporto tra le due disposizioni “sia di specie a genere o viceversa”.
A tal fine la Sezione rimettente ha operato una ricognizione della pregressa giurisprudenza amministrativa, e delle due principali tesi giuridiche che si sono contese il campi.
1) Secondo un primo orientamento, invero, il rapporto tra le due fattispecie sarebbe di specie a genere (in quanto il comma 3 sarebbe preminente rispetto al successivo): pertanto, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall’amministrazione” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 2014 del 2017, Consiglio di Stato, Sezione V, 16 agosto 2018, n. 4945; T.a.r. Lazio, Sezione III-ter, 12 dicembre 2016, n. 12439).
A sostegno di questa tesi (sposata anche dall’Autorità di regolazione– ANAC, con le linee guida nn. 2 del 21 settembre 2016 e n. 10 del 23 maggio 201) militerebbe infatti la circostanza per cui – fermo restando il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4 – il comma 3 avrebbe introdotto una previsione ulteriormente derogatoria al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dunque autonoma, con la conseguenza che dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.
Inoltre, si sostiene che tale opzione ermeneutica sarebbe l’unica  costituzionalmente compatibile, avuto riguardo ai principi ed ai criteri direttivi della legge di delegazione (legge n. 11 del 2016) e che del resto, opinando diversamente, il comma 3 risulterebbe superfluo.
2) Secondo altro e più recente orientamento, il rapporto di genere a specie dei due commi dell’articolo 95 è da intendersi in modo esattamente opposto a quanto affermato dal primo orientamento, in quando “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto ‘ad alta intensità di manodopera’ di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da ‘notevole contenuto tecnologico’ o di ‘carattere innovativo’ di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sentenza 13 marzo 2018, n. 1609).
Pertanto, bisognerebbe assegnare alla previsione di cui all’articolo 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 (nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso) una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, con la conseguenza che ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorché “ad alta intensità di manodopera” possa essere aggiudicato secondo in criterio del minor prezzo.
Ciò in quanto – si sostiene – il profilo del servizio standardizzato costituirebbe un elemento “particolarmente” specializzante, di per sé stesso idoneo a giustificare “..lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria”, ritenendosi che “..tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il ‘minor prezzo’ resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sentenza 13 marzo 2018, n. 1609 e, in senso conforme,  T.a.r. Sicilia, Sez. III, sentenza 20 dicembre 2018, n. 2695; T.a.r.  Sicilia, Sez. II, sentenza 28 novembre 2018, n. 2519; T.a.r. Puglia – Lecce, Sez. II, sentenza 23 aprile 2018, n. 718; T.a.r. Abruzzo, Sez. I, sentenza 16 agosto 2018, n. 333).
Sicchè, gli appalti caratterizzati da alta intensità di manodopera restano soggetti al criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, a meno che non evidenzino anche l’aggiuntiva caratteristica della c.d. standardizzazione della prestazione, dovendosi, in tale evenienza, fare applicazione del comma 4, lett. b), con conseguente possibilità di applicazione del criterio del minor prezzo.
Preso atto dell contrasto giurisprudenziale sia in sede di appello che in sede di primo grado, ed avuto altresì riguardo al fatto che il punto controverso di diritto in rilievo riveste, per la sua valenza di principio, particolare importanza nel settore degli appalti,  la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’attenzione dell’Adunanza Plenaria il seguente quesito: “..se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), tra il comma 3, lettera a) (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lettera b) (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in presenza delle condizioni di cui al comma 4..”.